درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

موضوع: كتاب الحج/بحث در مسأله 23 از مسائل حج نذری /ذکر حواشی اعلام(رحمة الله علیهم) و بیانات استاد

بحث در ذکر حواشی اعلام(رحمة الله علیهم) در مسئله 23 بود.

و ربما يحتمل (1) في الصورة المفروضة و نظائرها عدم انعقاد النذر بالنسبة إلى الفرد الممكن أيضاً، بدعوى أنّ متعلّق النذر هو أحد الأمرين على وجه التخيير، و مع تعذّر أحدهما لا يكون وجوب الآخر تخييريّاً، بل عن الدروس اختياره في مسألة ما لو نذر إن رزق ولداً أن يحجّه أو يحجّ عنه إذا مات الولد قبل تمكّن الأب من أحد الأمرين، و فيه أنّ مقصود الناذر إتيان أحد الأمرين (2) من دون اشتراط كونه على وجه التخيير فليس النذر مقيّداً بكونه واجباً تخييريّاً، حتّى يشترط في انعقاده التمكّن منهما.
هذا الاحتمال وجيه لأنّ انعقاد النذر في المردّد بين المقدور و غيره محلّ تأمّل نعم تكفي القدرة على الفرض في نذر الكلّي و الظاهر أنّ القدرة في النذر شرط شرعيّ نظير الرجحان. (الگلپايگاني).

(2)هذا عين التخيير من قبل الناذر و ألمّا كونه تخييريّاً من قبل الشارع فخارج عن النذر قطعاً. (الگلپايگاني)[1] .

بیانات استاد:

مسأله عبارت از این بود که مکلف بنحو تخییر نذر می کند که در صورت شفاء مریضی بچه اش را حج و احجاج بکنند یا اینکه خود مکلف از طرف او حجی را انجام بدهد .

این مسأله دارای چند فرع است:

1.در وقت نذر مکلف قدرت بر انجام هر دو فعل دارد. در این صورت مکلف مخیر در انجام دو فعل است. بحث در صورتی که فرد قدرت را در وقت عمل نسبت به یک فرد و عِدل از دست می دهد.

2.مکلف در وقت انعقاد نذر قدرت بر انجام یک عدل دارد.

طبق نظر ما(استاد) وجود تمکن در هر عملی لازمه آن عمل و فعل است مخصوصا خود شخص واجبی را بر عهده خودش گذاشته باشد. این شرط شرط عقلی و شرعی نیست و عقل می گوید که امر کردن به فرد غیر متمکن قبیح است و قدرت معتبر در نذر عقلی است و این قدرت لازم نیست تا در وقت نذر کردن وجود داشته باشد و اگر در وقت عمل وجود داشته باشد کفایت می کند مثلاً فرد علم دارد که در آینده یک ارثی به او خواهد رسید و مکلف بسبب آن تمکن احجاج و هم تمکن از اتیان به حج پیدا می کند در حالی که مکلف در وقت نذر قدرت بر انجام حج ندارد. بنابراین تمکن داشتن در وقت انعقاد نذر لازم نیست بلکه تمکن داشتن در زمان اتیان به منذور معتبر است و این اعتبار هم از ناحیه عقل است.

در نذر مکلف بر نفس خودش التزامی ایجاد می کند و مکلف نفس خودش را متعهد می کند تا فلان عمل را انجام بدهد و این تعهد که با صیغه نذر منعقد می شود یک نوع انشاء است یعنی فرد انشائی را برای خداوند انجام می دهد که اگر مریض من خوب شد(مثلاً) فلان عمل را انجام بدهم. در این صورت این انشاء بنحو تخییر در فرض این مسأله محقق می شود یعنی یک وجود انشائی در وعاء انشاء محقق می شود و این فعلیت مربوط به زمان انعقاد نذر است و این امر به وجوب وفا به نذر زمانی فعلیت پیدا می کند که وقت اتیان به منذور برسد، مثلاً اگر فرد نذر حج کرده است اما هنوز اشهر حج نرسیده است در این جا امر وجوب به وفا فعلیت پیدا نکرده است. تمکن هم باید در زمان انجام به منذور وجود داشته باشد اما قبل از این مرحله این انشاء فقط یک اقتضاء برای مکلف درست می کند و اگر شرط محقق شد و فرد متمکن از انجام آن مشروط بود این اقتضاء فعلیت من جیمع الجهات پیدا می کند و در واجبات دیگر مثل حجة الاسلام هم گفتیم. طبق این مطلب فرعی که مرحوم شهید(ره) مطرح کردند و فرمودند که فرد در وقت نذر قدرت بر انجام حج نداشته باشد، مطرح کردند و فرمودند که فرد در وقت نذر قدرت بر انجام هر دو فعل هم نداشته باشد. این صیغه به وجود انشائی محقق می شود معنای تحقق نذر این است که فرد التزامی را بر ذمه خودش مترتب کرده است و این التزام وجوبی را برای مکلف درست می کند و این وجوب در مقام مقتضی است. در وقت عمل اگر این التزامی که مکلف بر ذمه خودش مترتب کرد اگر این الزامی که مکلف بر ذمه خودش مترتب کرده است و این الزام وجوبی را برای مکلف درست می کند و این وجوب در مقام مقتضی است. در وقت عمل اگر بر انجام یکی از دو طرف منذور تمکن داشت و آن را انجام بدهد این تمکن سبب می شود که امر به وفاء فعلیت پیدا می کند. بنابراین این مطلبی که مرحوم خوئی(ره) فرمودند که ما دو مقام داریم:

1.مقام وجوب که بر عهده مکلف است. 2. مقام اتیان و عمل است و ایشان بر این مطلب مصر بودند که بفرمایند: این تمکنی از شئون فرد و خصوصیات است و ربطی به مقام وجوب ندارد.

این مطلب مطلب صحیحی است این مطلب بر نظر ما(استاد) تطبیق دارد؛ چون مقام انشاء مقام انشائی است که فرد اقتضاء وجوب را برای خودش فراهم می کند. این انشاء بنحو مقتضی است و در صورت عدم مانع و زمان اتیان به مشروط فرا رسیده باشد امر وجوب به وفا فعلیت پیدا می کند. بنابراین این دو مسأله از نظر ما (استاد) یکی می شود؛ چون مطلب مرحوم شهید(ره) در دروس که9 اگر مکلف در وقت نذر تمکن نداشته باشد موضوعیتی برای مکلف ندارد. مثل عقد فضولی که فرد این دختر را برای خودش عقد می کند اما آن دختر قبول نکرده است و این عقد را مکلف مقید به شرط هم می کند. این عقد یک مقتضی است و این عقد در وعاء انشاء باقی می ماند و بعد از مدت های دراز این دختر هم به عقد و هم به شرائط ضمن عقد رضایت می دهد در این صورت لازم نیست که فرد عقد را دوباره بخواند؛ چون مقتضی ثابت و محفوظ مانده است یعنی این فرد نذر کرد(طبق بیان مرحوم خوئی(ره)) و نگاه می کنیم که آیا این نذر به جامع بر می گردد یا به فرد بر می گردد؟ اگر نذر مکلف به فرد برگردد اگر مکلف در وقت عمل قدرت بر انجام آن فرد ندارد ایشان می فرمایند نذری که منعقد می شود اما نذ ر منعقد نمی شود اما ما می گوییم که اصلاً انعقادی صورت نمی گیرد؛ چون این صیغه اقتضائی بوده است و این اقتضاء به فعلیت نرسیده است. تفاوت مطلب ما(استاد) با مرحوم خوئی(ره) در جائی است که انعقاد نذر در صورتی اتفاق می افتد که امر به وفا فعلیت همه جانبه پیدا بکند در غیر این صورت نذر محقق می شود. اما نکته ای که ایشان می فرمایند عبارت است از اینکه در اینجا فرد قدرت در وقت اتیان دارد اما اگر جامع(احد الامرین) بوده باشد قدرتی که فرد در وقت نذر لازم دارد قدرت بر جامع است و اگر مکلف تمکن از یک فرد از جامع را داشته باشد قدرت بر جامع محقق است. طبق این مطلب مثالی (خصال کفاره) که ذکر کردند و اوامر شارع بنحو قضیه حقیقیه است و هر وقت موضوع پیدا کرد حکم هم بر آن موضوع مترتب می شود. اگر مکلف روزه واجب را عمداً ترک کند امر به خصال کفاره متوجه مکلف می شود اما مکلفی که خطاب متوجه او می شود متمکن از اداء این خصال ثلاثه کفاره نمیباشد اما تمکن بر یک مورد و آن هم روزه بگیرد. در این صورت امر شارع به مکلف لغو نمی باشد؛ چون امر به صورت تخییری صادر شده است که امر شارع در این صورت بنحو قضیه حقیقیه است یعنی این امر معلق می باشد و هر زمانی که موضوع پیدا کرد فعلیت هم پیدا می کند. در صورتی که فرد از افراد ثلاثه یک مورد را می تواند انجام بده در این صورت امر شارع لغو نمی باشد؛ چون فرد باید آن فردی را که تمکن از آن دارد را بیاورد؛ چون جامع (احد الثلاثة)است و فرد متمکن از اتیان یکی از افراد است و امر شارع در اینجا لغو نمی باشد عین همین مطلب در مانحن فیه وجود دارد اما با این تفاوت که در امر به کفاره شارع جعل درست کرده است. اما در نذر و موضوع بحث خود شخص این جعل و الزام را خودش نسبت به خودش انجام داده است و این انشاء معلق می کند تا موضوع پیدا بکند همانطور که در خصال کفاره هم به همین صورت است و موضوع زمانی حاصل می شود که فرد متمکن از اتیان به یکی از افراد باشد. این امر به جامع که معلق به وجود انشائی است و فقط صرف اقتضاء است و زمانی که وقت عمل رسید و مکلف قدرت بر یک عدل داشته باشد تغییری در اصل وجوب یعنی نذر مکلف را از تخییری به تعیینی تبدیل نمی کند؛ چون این مقام مقام فعل است و از خصوصیات فعل است اما کسی که نذر می کند و التزامی را بر ذمه خودش مترتب می کند این مثل خصال کفاره است جعل شارع بنحو قضیه حقیقیه امر تخییری دارد اما مکلف در مقام عمل یک طرف را می تواند انجام بدهد در اینجا که امر شارع لغو می باشد. ممکن است که کسی بفرماید که وجوب در تخییری نسبت به این فرد وجوب تعیینی می شود و این درست است. اما این نوع تعیینی تعین شرعی نیست بلکه یک نوع تعین عقلی است. مطلبی که مرحوم بروجردی(ره) در حاشیه ذکر کرده اند علت این مطلب مذکور است. مطلبی که ما(استناد) ذکر کردیم که ما در انشاء و صرف مقتضی داریم و انعقاد صورت نمی گیرد و انعقاد در صورتی تحقق می یابد که امر به وفا فعلیت پیدا بکند. بنابراین اگر امر به وفا فعلیت پیدا نکرد در این صورت فقط صورت نذر شکل گرفته است. هیچ تفاوتی در این مسأله بین اینکه شخص یکی از اعدال را در وقت عمل از دست بدهد و بین اینکه فرد در وقت نذر قدرت نداشته باشد این نذر منعقد نمی شود و همچنین واجب تخییری تبدیل به واجب تعیینی نمی شود؛ چون این قول دوم ناشی از اشتباه بین تعین عقل و بین تعین شرع می شود. تعین شرعی یعنی واجب شرعی را متبدل بکند اما تعین شرعی یعنی این تعین در واجب بسبب جعل شارع است و شارع در خصال کفاره(مثلاً) امرش را کرده است و این امر با قدرت نداشتن مکلف از واجب تخییری تبدیل به واجب تعیینی نمی شود که در نذر وجود دارد التزام به جامع است و در صورتی که در مقام عمل که یکی از اعدال برای مکلف مقدور-تعیینا- است این تعین را عقل مشخص می کند و این تعیین ربطی به شرع و التزام نذری مکلف ندارد. این دو بحثق با هم تفاوت دارند. بنابراین در این مسأله از نظر ما(استاد) اصلاً مشکلی وجود ندارد، تصویری که ما از این مسأله داریم عبارت است از اینکه بین چند تا فرد نذر کرد و در زمان نذر بر هیچ کدام هم قدرت نداشت این صورت نذری در وعاء خودش محقق می شود و در وقت عمل اگر هیچ کدام از این اعدال مقدور فرد نبود آن نذر منعقد نمی شود و آن التزام منذری موضوع پیدا نمی کند اما اگر یکی از اعدال مقدور فرد نبود آن نذر منعقد نمی شود و آن التزام نذری موضوع پیدا نمی کند اما اگر یکی از اعدال مقدور فرد بود این عِدل محقق جامع می باشد و نذر مکلف با اتیان به همین فرد محقق می شود. اگر این فرد ناذر از دنیا رفت علاوه بر انتقال اموال از میت به وراث هم منتقل به ورثه هم می شود مثل اینکه میت به دیگران بدهکار است و همچنین حجة الاسلام به وراث منتقل می شود؛ چون دلیل خاص بر این انتقال داریم هر چند ما قائل به دینیت حجة الاسلام نیستیم. اما التزام نذری منتقل به ورثه نمی شود و ورثه هیچ وظیفه ای در اداء این نذر ندارند. اما طبق نظر اعلام(رحمة الله علیهم) که می فرمایند ذمه منتقل می شود چیزی که منتقل به ذمه مکلف می شود عبارت است از اینکه بر عهده مکلف آمده و فعلیت پیدا کرده است و در غیر این صورت چیزی بر ذمه مکلف نیامده تا به ذمه ورثه منتقل یابد، مثلاً فرد نذر بنحو تخییر نذر می کند و زمان نذر هم فرا رسیده است و قدرت و تمکن بر یک مورد داشته است امر به وفا نسبت به این فرد فعلی می شود اما این امر به وفا نسبت به تکلیفی که در وقت انشاء به عهده گرفته است و آن تکلیفی که بنحو جامع بود و آن فرد را انجام ندهد و از دنیا برود چیزی که به ورثه انتقال می یابد خود جامع است هر چند فعلیت این جامع بسبب تمکن داشتن بر یک عدل بوده است. در اینجا جامع به ذمه ورثه می آید، بنابر اینکه حج نذری به ورثه انتقال می یابد. و وراث همان تخییری که مکلف ناذر در وقت نذر بر عهده خود گذاشته است و این تکلیف فعلییت پیدا کرده است این تکلیف تخییری وراث منتقل می شود.

بنابراین هیچ اشکالی در انعقاد در انعقاد نذر نمی باشد و اگر فرد ناذر تمکن را نسبت به یک عدل از دست بدهد تفاوتی نمی کند و همان معنای جامع از میت به ورثه منتقل می شود و وصی و ورثه اگر قدرت بر انجام یک عدل نداشتند عدلهای دیگر را انجام می دهند هر چند آن عدل عدلی باشد که میت در زمان حیات خودش تمکن داشته است؛ چون جامع محقق شده است.