درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

تقریر فقه، جلسه43

مرحوم صاحب عروة(ره) در مسأله25 می فرمایند:

إذا علم أن على الميت حجا و لم يعلم أنه حجة الإسلام أو حج النذر‌ وجب قضاؤه عنه من غير تعيين و ليس عليه كفارة و لو تردد ما عليه بين الواجب بالنذر أو بالحلف وجبت الكفارة[1] أيضا و حيث إنها مرددة بين كفارة النذر و كفارة اليمين فلا بد من الاحتياط[2] و يكفي حينئذ إطعام ستين مسكينا لأن فيه إطعام عشرة أيضا الذي يكفي في كفارة الحلف[3] ‌.

مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت «وجب قضائه عنه من غیر تعیین» می فرمایند:

فإنه يكفي في امتثال الواجب المردد. و لو جي‌ء بكل من الفردين بملاحظة الخصوصية برجاء المطلوبية كفى أيضاً[4] .

مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت«و لیس علیه کفارة» می فرمایند:

لأصالة البراءة منها مع الشك، لاحتمال كون الفائت حجة الإسلام التي لا كفارة في فواتها[5] .

مرحوم حکیم(ره) در ذیل عبارت«و لو تردد ما علیه...» می فرمایند:

الظاهر أن كفارة النذر هي كفارة اليمين، كما تقدم الكلام فيه- في الجملة- في أواخر كتاب الصوم.

مرحوم خوئی(ره) می فرمایند:

إذا قلنا بعدم وجوب قضاء الحج النذري كما هو المختار، لا يجب القضاء عنه أصلا، إذ لا نعلم

باشتغال ذمته على كل تقدير، فالعلم الإجمالي غير منجز، و اما بناء على وجوب قضاء الحج النذري كما اختاره المصنف و غيره فالقضاء عنه متعين، لثبوت القضاء عليه على كل تقدير، فيتنجز بالعلم الإجمالي، و اما الكفارة فلا لعدم العلم يكون الفائت حجا نذريا، فإن الكفارة إنما تترتب على حنث النذر و هو غير ثابت

نعم لو علمنا بمخالفته على تقدير ثبوت الحج النذري في ذمته، يكون وجوب الكفارة طرفا للعلم الإجمالي، لأنه حينئذ يعلم إجمالا إما بوجوب القضاء عنه لو كان الفائت حج الإسلام، أو بوجوب الكفارة‌

عليه إذا كان الفائت الحج النذري، و ان لم نقل بوجوب قضاء الحج النذري، و لا طريق لنا إلى إثبات أحدهما إلا بالقرعة، هذا فيما إذا قلنا بوجوب الكفارة من مال الميت، و اما إذا قلنا بسقوط وجوبها بالموت و انها ليست كالدين، فكل من الطرفين غير ثابت، لان الحج النذري لا يجب قضائه كما هو المختار، و المفروض عدم وجوب الكفارة و سقوطها بالموت، فيصبح حج الإسلام مشكوكا فيه فينفي بالأصل و لو تردد ما عليه بين الواجب بالنذر أو بالحلف، فان لم نعلم بالمخالفة العمدية، و احتملنا المعذورية فلا شي‌ء عليه، لأن الكفارة انما تثبت بالمخال?ة العمدية و إحراز الحنث، و اما إذا علم بالترك عمدا و ان تركه كان عن تقصير، فان قلنا بخروج الواجبات المالية من أصل المال، فتخرج الكفارة من الأصل و إلا فلا

ثم انه بناء على اتحاد الكفارتين و عدم المغايرة بينهما كما هو الأظهر تخرج كفارة واحدة من التركة، بناء على عدم سقوط الواجبات المالية بعد الموت، و اما بناء على مغايرة كفارة النذر لكفارة الحلف، فقد ذكر في المتن انه لا بد من الاحتياط، لأن الشك حينئذ من المتباينين و مقتضى القاعدة هو الاشتغال، إلا انه يكفي إطعام ستين مسكينا لأن فيه إطعام العشرة الذي هو كفارة الحلف.

و ربما يقال: بأن المسألة من صغريات الشك بين الأقل و الأكثر، و ينحل العلم الإجمالي بوجوب الأقل و الشك في الأكثر، فتجري البراءة عن الأكثر و يكتفي بإطعام العشرة، فإنه القدر المتيقن و الزائد مشكوك فيه ينفي بالأصل

و فيه: ان ما اشتهر من ان الأقل هو المتيقن فيه مسامحة واضحة، فإن العبرة في جريان البراءة في مسألة الشك بين الأقل و الأكثر بالعلم‌

يكون الأقل موردا للتكليف و الشك في إطلاقه و تقييده، فالمتيقن هو الطبيعي المهمل لا على نحو بشرط شي‌ء و لا اللابشرط القسمي، مثلا لو شك في جزئية السورة للصلاة: فيرجع الشك إلى ان بقية الأجزاء مطلقة من حيث السورة أو مقيدة بها، فكل من الإطلاق و التقييد غير معلوم و ليس الأقل متيقنا، فالمراد بكون الأقل متيقنا هو الجامع الطبيعي المهمل، و اما الطبيعي المطلق فلا نعلم به كما لا نعلم بالطبيعي المقيد، فالعلم الإجمالي الدائر بين الأقل و الأكثر هو العلم بوجوب الأقل على سبيل الإهمال.

هذا: و لكن مع ذلك تجري البراءة في المقام بملاك آخر، و هو ان الإطلاق إرفاق للمكلف و لا كلفة فيه بخلاف التقييد فان فيه تضييقا عليه و حيث انه مشكوك فيه يدفع بالأصل.

و توضيح ذلك: ان الميزان في جريان البراءة عن الأكثر في الشك بين الأقل و الأكثر، ان يكون التكليف متعلقا بالأقل قطعا و نشك في إطلاقه و تقييده و تجري البراءة عن التقييد، مثلا: نعلم ان غير السورة من اجزاء الصلاة واجب و نشك في تقييد هذه الأجزاء بالسورة أو إطلاقها فتجري البراءة عن التقييد، و أما لو كان متعلق التكليف في أحدهما مغايرا للآخر، فتعلق التكليف بكل منهما غير معلوم و إن كان أحدهما أقل من الآخر، و مجرد ان أحدهما أقل لا يجدي في جريان البراءة عنه مثلا: لو علم إجمالا بأنه مدين لزيد أو لعمرو، و لكن على تقدير ك?نه مدينا لزيد ديته أقل من دين عمرو، فلا تجري البراءة في المقام، و لا يعد ذلك من باب الشك بين الأقل و الأكثر، بل الشك حينئذ بين المتباينين، لأن تعلق للتكليف بكل من الأقل و الأكثر غير معلوم، و هكذا الحال في مسئلتنا فان التكليف لم يعلم تعلقه بإطعام عشرة مساكين‌

حتى يقال بأن الشك في إطلاقه و تقييده، بل التكليف تعلق بالجامع المردد بين إطعام العشرة و الجامع بين إطعام الستين و عدليه فالشك في المقام بين المتبايني.

نعم بحسب الخارج تكون العشرة في ضمن الستين و إلا فهما في الحقيقة متباينان، و العبرة في الملاك الذي لأجله تجرى البراءة، إنما هي بملاحظة نفس التكليف و متعلقة، لا بملاحظة التطبيق الخارجي.

ثم إن الاحتياط الذي ذكره بإطعام ستين إنما يصح بالنسبة إلى نفس المكلف، و أما إذا كان الإطعام عن الميت و خروجه من تركته فكيف يمكن الاحتياط بإعطاء الأكثر.؟ و لا موجب لإلزام الوارث بشي‌ء زائد على دين الميت، بل يجب حينئذ الرجوع إلى القرعة، لأن العلم الإجمالي قد تعلق بثبوت دين على الميت مردد بين متباينين و لا وجه للتصرف الزائد في ملك الميت. و قد مر نظير هذه المسئلة في بحث الزكاة في المسئلة السادسة من الختام و مسئلة- 30- من الخمس و قربنا في التعليقة الرجوع إلى القرعة[6] .

ذکر حواشی اعلام(رحمة الله علیهم) در این مسأله:

إذا علم أنّ على الميّت حجّا و لم يعلم أنّه حجّة الإسلام أو حجّ النذر وجب قضاؤه عنه (1) من غير تعيين و ليس عليه كفّارة، و لو تردّد ما عليه بين الواجب بالنذر أو بالحلف وجبت الكفّارة أيضاً (2) و حيث إنّها مردّدة بين كفّارة النذر و كفّارة اليمين فلا بدّ من الاحتياط (3) و يكفي حينئذٍ إطعام ستّين (4) مسكيناً، لأنّ فيه إطعام عشرة أيضاً الّذي يكفي في كفّارة الحلف.

(1) الظاهر عدم الوجوب فيه و فيما بعده. (الخوئي).

(2) هذا إذا علم أنّه تركه عن تقصير و قلنا بلزوم إخراج الكفّارة من الأصل و أمّا إذا احتمل المعذوريّة فلا وجه لوجوب الكفّارة ثمّ إن الاحتياط في الكفّارة‌ فبني على تغاير الكفّارتين و لكنّ الأظهر أنّ كفّارة النذر هي كفّارة اليمين هذا مع أنّه على القول بالتغاير فلا موجب للاحتياط فإنّ العلم الإجمالي قد تعلّق بثبوت دين على الميّت مردّد بين متباينين و لا موجب للاحتياط و إلزام الوارث بشي‌ء زائد على دين الميّت بل يجب حينئذٍ الرجوع إلى القرعة. (الخوئي).

(3) و يمكن إرجاع المسألة إلى الأقلّ و الأكثر فلا يجب إلّا الأقلّ في طرف الإطعام. (آقا ضياء).

الأقرب جواز الاقتصار على الأقلّ و هو إطعام العشرة لكن لا ينبغي ترك الاحتياط بإطعام الستّين. (الامام الخميني).

و الظاهر كفاية الاقتصار على الأقلّ. (الخوانساري).

الظاهر كفاية الأقلّ و ما ذكره قدس سره أحوط. (الشيرازي).

فلا الأصحّ البراءة من وجوب الزائد فإنّه من قبيل الأقلّ و الأكثر الغير الارتباطي. (كاشف الغطاء).

بل لا يبعد جواز الاقتصار على إطعام العشرة على القول به في اليمين. (الگلپايگاني).

(4) بناءً على القول بأنّ كفّارة النذر غير كفّارة اليمين و قد مرّ في كتاب الصوم أن كون كفّارته كفّارة اليمين لا يخلو من قوّة. (الأصفهاني)[7] .

بیانات استاد:

ما قضاء را فقط در حجة االاسلام قائل هستیم و در غیر حجة الاسلام دلیلی بر قضاء نداریم حال آن حج حج حلفی یا نذری باشد. بنابراین اصلاً موضوع برای حج نذری بوجود نمی آید؛ چون دوران امر بین حجة الاسلام و حج نذری است و حج نذری قضاء ندارد و حجة الاسلام هم مشکوک است و قفضائش بر عهده میت مشکوک است و در نتیجه برائت جاری می کنیم. کفاره هم از میت منتقل نمی شود. این مسأله ما طلبق مبنای ما(استاد) اصلاً جاری نمی شود و هیچ چیزی بر عهده ورثه میت وجود ندارد. طبق مبنای ما اصلاً لزوم قضاء و انتقال کفاره از میت به ورثه میت در این صورت چند مسأله وجود دارد:

اینجا دوران امر بین اقل و اکثر یا دوران امر بین دو امر متباین است مرحوم صاحب عروة(ره) دوران بین متباینین است اما طبق نظر محشینعروة(رحمة الله عهلیهم) این مسأله دوران بین اقل و اکثر است.