درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

تقریر فقه، جلسه 59

بیانات خودمان را در مورد حرج و ضرر مطرح کردیم و بحث بر سر این است که مرحوم صاحب عروة(ره) می فرمایند:«هذا اذا کان الحرج...». یک بیانی را در این بحث گفتیم که دلیل حرج یا ضرر برای مکلف این عمل را عقلاء غیر مقدور بکند. قدرتی که در نذر برای مکلف لازم است قدرت در وقت انشاء صیغه نیست بلکه قدرت در زمان عمل می باشد و در ادله نذر این معنا وجود ندارد که فرد در وقت انشاء صیغه نذر مکلف باید قدرت خاصه ای داشته باشد تا فرد بتواند آن صیغه را بخواند. به عبارت دیگر قدرت شرعیه خاصه ای داشته باشد تا فرد بتواند آن صیغه را بخواند. به عبارت دیگر قدرت شرعیه خاصه ای داشته باشد تا فرد بتواند آن صیغه را بخواند. به عبارت دیگر قدرت شرعیه خاصه ای در نذر واقع نشده است و قدرت در عمل به نذر همان قدرت عقلیه است. برای قدرت شرعیه به استطاعت حج مثال می زنند و ما(استاد) گفتیم که استطاعت در حج هم استطاعت عرفیه است اما قدرت در نذر قدرت شرعیه خاصه ای نیست بلکه یک قدرت عقلیه است. این قدرت در وقت عمل به منذور اعمال می شود، مثلاً: فرد نذر حج می کند و در وقت انعقاد نذر هیچ پولی ندارد اما فرد می داند که شش ماه بعد پولی نصیبش می شود، در این صورت فرد می تواند نذر بکند؛ چون در وقت عمل اتیان به عمل مقدور مکلف است این نذر عقلاً اشکالی ندارد. بنابراین بحث در این نیست که این عمل در وقت صیغه حرجی یا غیر حرجی باشد نیست؛ چون اثری ندارد و فرد باید در وقت انجام به منذور قدرت داشته باشد. مکلف باید در وقت نذر حج بصورت حافیاً بداند که مشکلات زیادی برای سلامتی اش(مثلاً) بوجود می آید، در این فرض دو بحث بوجود می آید.

1.آیا نذر در این فرض منعقد می شود یا خیر؟

2.آیا ادله حرج این مورد را شامل می شود یا خیر؟ چون مکلف به انجام نذر ملتزم شده است. در مطلب اول اگر بناء ما این باشد که ادله حرج مثل ادله ضرر مشروعیت را از بین نمی برد(مشروعیت یعنی شرع آن عمل را جعل کرده باشد و ادله حرج به مقام جعل و حرج تعرضی ندارد) در اینجا مکلف باید به آن نذر عمل بکند.

اشکال استاد به مرحوم بروجردی(ره):

نذر در این صورت منعقد می شود؛ چون یک مطلب مشروعیت است که شرع جعل نکرده باشد که گفتیم ادله«لاحرج» به آن مراحلی که در مشروعیت دخیل است رفع نمی شود. اشکالی که می خواهد بوجود بیاید باید از این ناحیه باشد که آن عمل حرجی که دارای رجحانی که در انعقاد نذر وجود دارد، در این صورت یافت نمی شود. ممکن است کسی بگوید آن رجحانی که از ناحیه الزام شرع باشد ادله«لا حرج» در این الزام اثر می گذارد. اما اگر مکلف با التزام نذری این حکم را بر ذمه خودش قرار بدهد شارع هیچ نقشی ندارد مثل کسی که مقدِم بر ضرر و ... باشد، مثلاً کسی که روزه گرفتن برایش ضرر دارد اما اگر کسی اقدام بر ضرر کرده باشد مشکلی نیست.

مرحوم خوئی(ره) در این مورد می فرمایند: «نذر یک واجب ثانویه است...» برگشت این مطلب مرحوم خوئی(ره) به این است که هر چند مکلف خودش مقدِم بر التزام شده است اما آن چیزی که موجب حرج می شود حکم شارع است که وجوب وفاء به نذر را برای مکلف فعلی می کند. این حکم شارع برای مکلف حرجی می شود. کسانی که می فرمایند که موضوع حرج در وقت انعقاد صیغه نذر می شود طبق این مطلب است یعنی این حرج به حدی است که آن رجحان خللی ایجاد می کند. رجحانی که در انعقاد نذر موثر است بر دو نوع است: 1.ذاتی.2.رجحان عرضی، مثلاً پیاده رفتن به حج دارای رجحان بالعرض است و به همین علت گفتیم که خود مشی یک رجحانی بالعرض دارد و رکوب وقتی به حج متصل می شود یک رجحان بالعرض دارد. در این صورت(رجحان بالعرض) نذر منعقد می شود. تنها دلیل و صورتی که مکن است در اینجا گفته بشود این است که قبول زحمت عقلائی نباشد و اگر بگوئیم که در این پیاده روی ها به سمت کربلا رجحان ندارد مشکل است و در صورت رجحان داشتن این نذر منعقد می شود. حرج فقط نسبت به مقام فعلیت تعرض دارد اما نسبت به مقام جعل و ملاک هیچ تعرضی ندارد در این صورت نذر منعقد می شود. کلام مرحوم بروجردی(ره) را می توانیم بپذیریم و آن عبارت است از اینکه که حرج نباشد اما ضرر باشد و این ضرر هم ضرری باشد که این ضرر اثر عقلائی بر نفس مترتب نکند نه اینکه این ضرر از باب ادله«لا ضرر» باشد. در این صورت بگوئیم که این ضرر حرمت را بدنبال می آورد که در این صورت رجحان را بر می دارد.

بنابراین طبق نظر ما(استاد) نذر منعقد می شود هر چند در حال انعقاد نذر متمکن از اتیان به نذر نباشد و فرد باید در وقت اتیان به منذور باید متمکن قدرت داشته باشد و «لا حرج» تعرضی به مقام جعل و ملاک ندارند بلکه نسبت به مقام فعلیت تعرض دارند.

مرحوم صاحب عروة(ره) بحث از علم می کنند و در علم می خواستیم این مطلب را بیان بکنیم که علم دخیل در تنجز حکم دارد یعنی زمانی که ملاک و جعل حکم محقق شده باشد و آن حکم دارای موضوع(مکلف) می باشد در این صورت حکم نسبت به مکلف منجز نمی باشد یعنی اگر فرد در حالت جهل از دنیا رفت چیزی بر ذمه مکلف نیامده است و علم دخیل در تنجز حکم است و علم در مقام بعد از فعلیت واقع می شود. مطلبی که مرحوم صاحب عروة(ره) می فرمایند که در وقت انعقاد صیغه علم داشته باشد(در صورت تحقق موضوع از ناحیه تنجز مشکلی وجود نداشته باشد) و در صورت تحقق موضوع آن حکم منجز می شود. اگر متعلق علم مکلف از جهت حرج و ضرری بودن باشد و هر وقت متعلق حکم حرجی و ضرری بشود این دلیل«لا حرج» فعلیت را زائل می کند و ترخیص را برای مکلف بدنبال دارد. این ترخیص در زمان انشاء صیغه نقشی ندارد اما در وقت عمل این ترخیص در زمان انشاء فائده دارد. در این صورت در وقت انعقاد صیغه عالم به حرجیت است اما اشهر حج چند ماه دیگر است در این صورت این دلیل«لا حرج» زمانی تأثیر دارد که موضوع محقق شده باشد و حال آن موضوع الآن نمی باشد و در صورت وجود موضوع الزام تبدیل به ترخیص می شود حال مکلف در زمان انشاء صیغه علم داشته باشد یا علم نداشته باشد. اگر مکلف در زمان عمل هم نداشته باشد باز هم اشکالی ندارد؛ چون ادله حرج ترخیص را برای مکلف فراهم کرده است اما خود مکلف به آن ترخیص علم ندارد. بنابراین بین علم داشتن و علم نداشتن مکلف در زمان انعقاد صیغه نقشی ندارد.

این تفصیل زمانی صحیح است که مکلف علم به قدرت داشته باشد البته با آن معنائی که ما(استاد) در باب نذر گفتیم و آن عبارت است از اینکه وقتی صیغه منعقد می شود این صیغه تا زمان عمل به منذور معلق می ماند و در صورت عمل به منذور این نذر فعلیت پیدا می کند. اثر عملی این بحث این است که اگر فرد در زمان انشاء صیغه نذر علم دارد که این فعل برایش مقدور نمی باشد اما قبل از انجام به منذور مقدور شد. در این صورت عمل به این نذر واجب می باشد؛ چون در وقت انشاء صیغه نذر وجود انشائی وجود یافته است. این مورد مثل عقد فضولی است یعنی اگر فرد از یک دختری خوشش آمد اما دختر راضی به این وصلت نمی باشد اما این فرد صیغه عقد را می خواند و این صیغه در وعاء انشاء باقی می ماند و اگر بعد از مدتی این دختر راضی شد دیگر لازم نیست که صیغه عقد خوانده بشود؛ چون این انشاء موضوع پیدا کرده است.