درس خارج فقه استاد سید محمدجواد علوی‌بروجردی

تقریر فقه، جلسه74

در جلسه قبل ذکر کردیم که مرحوم صاحب عروة(ره) حج را در مفروض کلام تصریح می کنند که اگر شخصی نذر بکند حجی را بصورت ماشیاً بجا بیاورد و ... .

مطلبی که ما(استاد) گفتیم عبارت از این است که نذر روی امری که راجح است مترتب می شود و الا مترتب نمی شود. رجحان گاهی از اوقات شرعی می باشد و این رجحان وقتی است که امر داشته باشد. مثلاً مکلف نذر می کند که نماز شب را در حرم بجا بیاورد و در این صورت نماز شب بر مکلف واجب می باشد اما این الزام در طول رجحان واقعی است و رجحان واقعی محفوظ می باشد اما این الزام در طول رجحان واقعی است و نذر این رجحان را به آن اضافه می کند و نذر در طول واقع می شود و ما(استاد) گفتیم که نذر عارض بر این امر راجح می شود. چیزی که در منذور محفوظ است التزام مکلف و نمازی که مکلف بر خودش نذر کرده است. این رجحان بصورت معروض باقی است و در تقییدی که برخی از اعلام(رحمة الله علیهم) می فرمایند باید طبیعت محفوظ باشد منتهی حکم روی حصه می رود و حصه یعنی فرد خاصی از طبیعت است و حج بهصورت ماشیاً یعنی طبیعت با قید اضافه که حصه را بوجود می آورد. یعنی حج ماشیاً منذور است و طبیعت شامل انواع حج می شود اما این حج به مشی مقید شده است و به فرموده مرحوم خوئی(ره) این حصه در طول امر به حج واقع می شود و ما(استاد) تعبیر کردیم که امر به حج عارضی می شود و این مثل همه احکام ثانویه است و احکام اولیه و ضمن احکام ثانویه محفوظ و مقید هستند. تخلفی که شخص انجام می دهد آیا نسبت نذر است یا نسبت به معروض نذر است؟ و اگر مکلف تخلف نسبت به معروض نذر باشد، مثل اینکه مکلف حج ماشیا را نذر کرده است اما قصد قربت نکرده است در این صورت مشکل در معروض بوجود می آید. اگر مکلف عملی را انجام داد که مخالف با التزام نذری است مثلاً اگر حج ماشیا را به صورت راکبا انجام می دهد. در این امر طولی که التزام نذری عارض بر حجی که راجح ذاتی و مأموربه ای که عبادی است به این التزام عمل نشده است اما در آن طبیعت معروض خللی وارد نشده است و همچنین رجحان و قصد تقربش از بین نرفته است.

در جلسه قبل گفتیم که مرحوم صاحب عروة(ره) می فرمایند وقتی که مکلف قصد نذر می کند و قصد معروض هم در ضمن آن قرار دارد و ما(استاد) می گوئیم که انفکاک معروض از عارض امکان ندارد و حج بدون قصد معروض محال است که در قصد ناذر نباشد و نذر یک مئونه را اضافه کرده است. مثلاً کسی نذر می کند که نماز شب بخواند نماز شب بدون نذر مستحب است و در صورت نذر این نذر در طول این واجب عبادی که مستحب است واقع می شود و الزام نذری بر نماز شب مترتب می شود و الزام شرعی بر آن مترتب نمی شود و در صورت عصیان مکلف به این نذر الزام نذری از بین می رود و مکلف باید کفاره بدهد. اما خللی در نماز شب بوجود نمی آید و نماز شب بر رجحان و استحباب خودش باقی است.

فرض مسأله هم به همین صورت است مثلاً فرد نذر زیارت حضرت معصومه(س) می کند و این زیارت یک امر راجحی است و در صورت نذر الزام میاید و در صورت تخلف مکلف نذر لطمه می بیند.

مراد مرحوم صاحب عروة(ره) این است یعنی مکلف حج را بصورت ماشیاً را نذر می کند اما مکلف حج را بصورت راکباً انجام داده است. اشکالی که مرحوم صاحب عروة(ره) در متن (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) با بیان(استاد) صحیح نمی باشد؛ چون مکلف قصد عارض را کرده است اما عارض از معروض منفک نمی باشد و التزام نذری روی طبیعت حج آمده است و طبیعت حج و امر به آن طبیعت محفوظ است و در صورت تخلف ناذر التزام نذری از بین رفته است اما این معروض بر رجحان و تقربش باقی است و این نذر صحیح می باشد.

بنابراین طرح این اشکال اصلاً در اینجا صحیح نمی باشد. در معاملات این بحث وجود دارد؛ چون معاملات بسبب قصد انجام می شود. عقد در واقع انشاء است و مکلف مقصود و مراد خودش را انشاء می کند. مرحوم عراقی(ره) از انشاء تعبیر به «الاعتبار المبرز بالانشاء» و اعلام دیگر(رحمة الله علیهم) تعبیر به «الایجاد» می کنند یعنی مکلف مقصودش را بسبب اعتبار ایجاد می کند و در معاملات مقصود مکلف نقش دارد بسزائی دارد و اگر در معاملات مقصود نباشد «ما قصد ...» است اما در حج قصد حج در ضمن نذر وجود دارد. گاهی از اوقات مکلف خود طبیعت را بجا می آورد و گاهی از اوقات علاوه بر طبیعت قید اضافه ای را هم قصد می کند و این قید اضافه برای مکلف نذر درست می کند و اگر مکلف این قید اضافه را تخلف بکند در نذر تخلف ایجاد شده است؛ چون طبیعت مقصود است. یعنی طبیعت مقید وقتی که مکلف طبیعت مقید را قصد می کند خود طبیعت در قصد مکلف وجود دارد. به همین علت مرحوم صاحب عروة(ره) می فرمایند که حج صحیح است؛ چون موجبی برای اشکال در نذر وجود ندارد.

اشکال: مکلف حج راکباً را به قصد منذور انجام داده است یعنی حج راکباً را بقصد نذرش انجام داده است.

جواب: حجی که طبیعت حج است و به ماشیاً مقید شده است در حالی که منذورش حج راکباً بوده است در این صورت قید و حصه مقید شده است. در این صورت می گوئیم که«ما وقع لم یقصد...» ؛ چون منذور مکلف حج راکباً و آن چیزی که واقع شده است حج ماشیاً است و آن چیزی که واقع شده است حج ماشیاً است و آن چیزی که اتیان کرده است کفایت برای نذرش نمی کند اما این حج طبیعتی در ضمن قصدش بوده است. بنابراین طبیعت حج در هر حالی مقصود می باشد. صاحب عروة(ره) که می فرمایند که قصد حج ضمناً محفوظ می باشد حتی اگر بعنوان منذور خودش این حج راکباً را انجام بدهد «ما قصد لم یفقع و ما وقع لم یقصد» صحیح می باشد البته نسبت به حصه حج نه طبیعت حج.

تنها مطلبی که می توان به عنوان اشکال مطرح کرد این است که این امر عارض بر طبیعت شده است و این امر عارض مصداق خارجی را حرام می کند؛ چون حج یک امر عبادی است و باید با تقرب انجام بشود و عمل حرام قابلیتی تقرب را ندارد و اشکال اعلام(رحمة الله علیهم) در حواشی طبق این نکته است.

وجوهی که اعلام(رحمة الله علیهم) برای حرمت ذکر کرده اند:

1.سیر از میقات به مکه از واجبات حج می باشد و اگر مکلف نذر بکند که حج راب صورت ماشیاً انجام بدهد اما آن حج را بصورت راکباً انجام داد رکوبش عمل حرام است و وقتی که جزء حج حرام باشد کل نمی تواند حرام باشد.

این اشکال مرحوم حکیم و متقدمین(رحمة الله علیهم) هم مطرح می کنند. این اشکال صحیح نمی باشد؛ چون سیر از میقات به مکه جزء حج نمی باشد و اگر فردی طی الارض باشد و بعد از بستن احرام وارد در مسجد الحرام می شود مشکلی بوجود نمی آید.

2.اگر این طی طریق جزء اعمال باشد به چه علت این طی و سیر در صورت رکوب حرام باشد، اعلام(رحمة الله علیهم) می فرمایند که رکوب فرصت مشی را از مکلف سلب کرده است یعنی در واقع واجب را از بین برده است. در این صورت مشکلی بوجود نمی آید؛ چون مقدمه حرام حرام نمی باشد؛ چون وقتی که مکلف مقدمه حرام را انجام بدهد مکلف مختار است که مقدمه حرام را ترک بکند و به همین علت می فرمایند که تخلل اراده شخص می شود یعنی انجامش بلافاصله به ذی المقدمه ختم نمی شود البته این اختیار در غیر مقدمه تولیدیه است. مقدمات تولیدیه مثل این است که تفنگی غیر مقدمه تولیدیه است بمحض کشیدن ماشه تیر به سمت طرف مقابل شلیک می شود در این صورت مکلف هیچ اختیاری بعد از شلیک ندارد. در این نوع مقدمات می فرمایند که مقدمه حرام حرام است. در فرض مسأله حج ماشیاً بر مکلف واجب بود و مکلف آنم را ترک کرد در این صورت مکلف حرامی را مرتکب نشده است؛ چون منشأ حرام مفسده ملزمه نفس الامریه است اما منشأ واجب مصلحت ملزمه نفس الامریه است و وقتی که واجب درست بشود ترکش صحیح نمی باشد و منهی است و این نهی به اعتبار حرمت اصلی شرعی نمی باشد و به همین علت می گویند که تبعی است. وقتی چیزی واجب شد شارع نمی خواهد که آن واجب ترک بشود و این عدم ترک یک نهی تبعی می جوشد و این نوع نهی فساد را به دنبال ندارد.

3.اعلام(رحمة الله علیهم) می فرمایند:«الامر بالشیء یقتضی النهی عن ضده» و مرحوم صاحب عروة(ره) از این مطلب جواب می دهند. جواب مرحوم صاحب عروة(ره) تمام است مثلاً زنا حرام است اما ترکش واجب نمی باشد؛ چون حکم باید اعتبار ذاتی داشته باشد و زنا حرمتش اعتبار ذاتی دارد اما ترک زنا حرمت ذاتی ندارد و چون زنا حرام است شارع نمی خواهد که انجام بشود و این یعنی نهی تبعی و نهی تبعی یعنی امری که جوشیده از نهی ذاتی است و این نوع نهی فساد درست نمی کند یا نهی از معامله در وقت نماز جمعه در این صورت هم معامله حرام نمی باشد.