الفقه \ كتاب النكاح \ أحكام الأولاد \ حضانة الأم \ مسألة 1392

  ( مسألة 1392 ) : إذا طلبت الأم أجرة للرضاع زائدة على غيرها أو وجد متبرع به وكان نظر الأب الإرضاع من غيرها ففي سقوط حق الحضانة إشكال والأظهر سقوطه " [1] .

 تقدم الكلام فيما لو أرضعت الأجنبية متبرعة والأم طلبت الأجرة أو أن الأم طلبت الأجرة والأجنبية طلبت أقل من الأم وذكرنا اتفاق الأصحاب أنه لا حق للأم بإرضاع الولد ويحق للأب أن يسلم الولد إلى الأجنبية لإرضاعه نعم وقع الخلاف في حق الحضانة هل هو للأم أم يسقط ؟ اختلف الاصحاب على قولين قول بالسقوط وقول بعدم السقوط .

 أقوال الأصحاب

 قال ابن إدريس : " والحضانة غير الرضاع ، لأن الأم إذا لم ترض في أجرة الرضاع بما يرضاه الغير ، انتزعه الأب منها مع ثبوت الحضانة لها في هذه الحال ، فإذا أرضعته الأجنبية التي رضيت بدون ما رضيت به أمه ، كان للأم حضانته ، ثم إذا احتاج إلى اللبن ترضعه المرضعة ، ثم تأخذه الأم بحق الحضانة " [2]

 أقول : وابن إدريس هو أول من تعرض لحيثية التفرقة بين الرضاع والحضانة

 وقال في الشرائع : " إذا طلبت الأم للرضاع أجرة زائدة عن غيرها ، فله تسليمه إلى الأجنبية ، وفي سقوط حضانة الأم تردد ، والسقوط أشبه " [3]

 وقال في الحدائق : " والأقرب هو ما ذهب إليه المحقق - رحمة الله عليه - لظاهر الروايات المذكورة ، وإن كان ما ذهب إليه ابن إدريس لا يخلو من قوة من حيث الاعتبار" [4]

 وفي الرياض : " الأول أقوى ، للأصل ، مع النصوص " [5]

 وفي الجواهر : " على كل حال فالسقوط هنا أشبه بأصول المذهب وقواعده ، ضرورة معلومية أصالة أحقية الوالد بولده المنسوب إليه إلا أنه خرج عنها الحضانة التابعة للرضاع " [6]

 ومقصوده أن للام حق الحضانة اذاكان لها حق الارضاع ومع عدمه لا حق لها .

 مراجع العصر

 اختلفت آراؤهم على قولين :

 القول الأول : القول بالسقوط ذهب إليه السيد الماتن والسيد محسن الحكيم والشهيد الصدر والشيخ اسحاق الفياض والسد سعيد الحكيم وقيده الشيخ الوحيد في مدة الرضاع وكذلك السيد تقي القمي .

 القول الثاني : القول بعدم السقوط ذهب إليه السيد الكلباكاني والسيد السيستاني واستظهره السيد صادق الروحاني والشيخ لطف الله الصافي والشيخ اللنكراني والسيد السبزواري وأفتى به صراحة السيد الهاشمي واحتاط وجوبا بعدم السقوط الإمام الخميني قد

 تنبيه :

 ذكرنا أن الأم لها حق مطالبة الأب بإرضاع الولد، إن كانت متبرعة أو طالبة للأجرة أقل من غيرها, لكن حينما تطلب الأم أجرة أكثر من غيرها يحق للأب نزع الولد منها.

 وهنا قد يقول قائل كيف التزم الأصحاب بسقوط حق الحضانة في المقام وهم قائلون بأن الأم أحق بالحضانة مدة الرضاع إذا أرضعته بنفسها أو بغيرها ؟

 فإنه يقال : أن القائل بالسقوط إنما يقول به تبعا لسقوط حق الإرضاع لا لعدم فعل الإرضاع فمع ثبوت حق الإرضاع تثبت الحضانة لها سواء أرضعته بنفسها أم بغيرها .

 ولذا قيل أن الأم المستأجرة لإرضاع الولد يجوز لها أن ترضع ولدها بنفسها أو بغيرها ولها الأجرة مع التصريح والإطلاق .

 والحاصل أن تبعية سقوط حق الحضانة لسقوط حق الإرضاع لا لعدم الارضاع فعلا مع ثبوته فتأمل

 أدلة القول الأول

 استدل للسقوط بثلاثة أدلة

 الدليل الأول : أن الحضانة بالأصل للوالد خرج عنها الحضانة التابعة للرضاع لأنها هي المتيقنة من النص فيبقى غيرها على الأصل .

 أما باقي الأدلة تأتي