درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: حکم تخریب مسجد در فرض توقف تطهیر بر تخریب مسجد

المسألة السابعه: لو توقف تطهير المسجد على حفر أرضه جاز بل وجب ‌و كذا لو توقف على تخريب شي‌ء[1] منه و لايجب طم الحفر[2] و تعمير الخراب[3] نعم لو كان مثل الآجر[4] مما يمكن رده بعد التطهير وجب.[5]

ترجمه: اگر تطهير مسجد، متوقف بر كندنِ زمين مسجد «حفّاری» باشد کندنِ زمین مسجد جايز و بلكه واجب است همچنين است اگر تطهیر مسجد متوقف بر خراب كردن بخشی از آن «دیوار یا سقف مسجد» باشد لکن بعد از کندنِ زمین یا خراب کردن مسجد، پر كردن موضع حفاری و یا ساختن موضع تخریب شده، بر مُخرِّب واجب نيست. آری! اگر آنچه کنده شده همانند آجر و سنگ باشد كه برگرداندن آن به مسجد بعد از تطهير، ممكن است در این صورت برگرداندن آن واجب است. «به این معنی که اگر آجری که وقف مسجد شده سالم باشد و قابلیت استفاده از آن در مسجد باشد نمی‌توان آن را از مسجد خارج کرد یا در جای دیگر استفاده کرد زیرا مخالف با مقتضای وقف است».

اجمال مسأله هفتم در جلسه قبل گذشت برای تنقیح بیشتر مطلب به نکاتی که مرحوم حکیم در این جهت ذکر نموده، اشاره می‌کنیم مرحوم سید در مسأله مزبور به سه فرع فقهی اشاره نموده است:

فرع اوّل: در حکمِ کندن دیوار یا زمین مسجد است در فرضی که تطهیر مسجد متوقف بر تخریب باشد آیا تخریب جائز است؟

فرع دوّم:در فرض جواز تخریب مسجد به جهت تطهیر آیا تعمیر مسجد بر مُخرِّب «تخریب کننده» واجب است یا خیر؟

فرع سوّم: اگر به جهت تطهیر مسجد، آجری از دیوار مسجد جدا شود آیا برگرداندن آن به مسجد واجب است یا خیر؟

برّرسی فرع اوّل.

اما فرع اوّل که تطهیر مسجد متوقف بر تخریب دیوار یا حفر زمین مسجد است مثل این که زمینِ مسجد متنجّس به بول شده و آبی هم در اختیار نیست که با آن مسجد را تطهیر کنند در این فرض سوال این است که آیا حفر زمین یا تخریب دیوار و سقف

مسجد جائز است یا خیر؟

تطهیر مسجد از نجاسات در فرضی که موجب تخریب مسجد نشود مسلّماً واجب است و بحث ما فعلاً در تطهیری است که متوقف بر تخریب جزئی از مسجد باشد از طرفی مسلمّاً تخریب مسجد فی نفسه جائز نیست و مرغوب عنه عند الشارع است بر خلاف این که برخی تخریب مسجد و منبر مسجد را جائز شمرده‌اند در صورتی که آزار فرد به کسی نرسد: «می‌ بخور منبر بسوزان مردم آزاری نکن» ضمن این که تخریب مسجد گاه منافات با حق مصلّین دارد و مانع استیفای حق آنان از مسجد می‌شود.

از طرف دیگر ادلّه وجوب تطهیر مسجد، اقتضا دارد که جزئی از مسجد تخریب شود زیرا فرض آن است که طهارت مسجد متوقف بر تخریب آن است لذا این دو واجب با هم تزاحم دارند و ترجیح هر یک از آن دو بر دیگری نیاز به دلیل و مرجّح دارد.

مرحوم سید به نحو مطلق می‌فرماید: کندن زمین و خراب کردن جزئی از دیوار آن در صورتی که تطهیر مسجد متوقف بر آن باشد جائز و بلکه واجب است شاید از این جهت که تخریب مسجد مقدّمه برای تطهیر آن است گویا در نظر مرحوم سید ماتن مصلحت تطهیر مسجد از مفسده تخریب مسجد بالاتر و اهم از آن است که در تزاحم بین آن دو، وجوب تطهیر مسجد را مقدم بر حرمت تخریب مسجد دانسته است این ادعایی است که اثبات آن نیاز به دلیل دارد و دونه خرط القتاد برای روشن شدن مطلب ابتدا مقدّمه‌ای به عرض می‌رسد.

مقدّمه: تزاحم گاهی بین دو واجب است مثل انفاذ دو فرد مومنی که در حال غرق شدن هستند و مکلف قدرت بر انقاذ هر دو را ندارد و گاهی بین دو فعل حرام است و گاهی هم بین فعل حرام و فعل واجب است مثل ما نحن فیه که از طرفی ازاله نجاست عن المسجد واجب است و از طرف دیگر تخریب مسجد و تضییع حقوق مومنین در استیفای از مسجد حرام است و فرض آن است که مکلف قادر بر جمع بین هر دو تکلیف نیست مرحوم سید ماتن مصلحت تطهیر را اهم از مفسده تخریب فرض نموده است لذا حکم نموده به لزوم تطهیر مسجد چنان که اگر خانه‌ای در حال آتش گرفتن باشد و نجات افراد داخل خانه متوقف بر شکستن درب خانه یا تخریب پنجره آن باشد از یک طرف نجات نفس محترمه واجب است و از طرف دیگر تصرف در ملک غیر بدون اذنه، حرام است در اینجا بین وجوب حفظ جان مومن و حرمت غصب تزاحم است و چون نجات جان مومن اهم از حرمت غصب است مقدم بر غصب می‌شود.

اشکال مرحوم حکیم به صاحب عروه.

اگر در یکی از دو تکلیف احراز اهمیت شود و یا احتمال اهمیه در آن بدهیم و در طرف دیگر هم احتمال اهمیت نباشد در این فرض تکلیف اهم یا محتمل الاهمیه مقدم می‌شود ولی در ما نحن فیه نمی‌توان به طور کلی مصلحت ازاله را اهم از مفسده تخریب مسجد دانست و در همه جا حکم به لزوم تقدیم ازاله نمود شما به چه دلیل وجوب ازاله را اهم از حرمت تخریب مسجد و حرمت

ممانعت از حق مصلّین در اقامه نماز می‌دانید؟

آری اگر تخریب مسجد بسیار اندک باشد به طوری که منافاتی با حق مصلّین در اقامه نماز نداشته باشد مثل این که در مدت کوتاهی انجام ‌شود و متبرعی هم پیدا شود که بعد از تخریب مسجد را تعمیر کرده و به حالت اوّلیه آن برگرداند در این فرض حق با شما است که دلیل وجوب ازاله مقدم بر دلیل حرمت تخریب می‌شود ولی اگر تخریب مسجد به طوری باشد که مدت طولانی مانع استیفای حق مصلّین در اقامه نماز می‌شود و متبرعی هم برای تعمیر مجدد آن وجود ندارد در این فرض نمی‌توان گفت ازاله به عنوان تکلیف اهم مقدم بر حرمت تخریب است به طوری که اگر به قصد تطهیر تخریب نکند معصیت کرده است.

در چنین موردی معلوم نیست که مصلحت تطهیر اهم از مفسده تخریب باشد نهایتا در صورت شک در لزوم تقدیم ازاله، مرجع اصل برائت است و وجوب ازاله ترجیحی بر حرمت تخریب ندارد و در مقام تزاحم وظیفه تخییر است به این معنی که مکلف مخیر است بین تخریب و عدم تخریب به این صورت که در محل متنجّس فرشی بیاندازند و مانع تنجیس لباس یا بدن مصلّین شود.

لذا این که مرحوم سید به طور مطلق فرمود: در همه جا مصلحت تطهیر مسجد اهم از مفسده تخریب است صحیح نیست بلکه باید هر یک از صغریات مسأله یک به یک برّرسی شود و در صورت تردید در اهمیت هر یک از ازاله یا تخریب، حکم آن بستگی به ذوق فقیه دارد.

برخی گفته‌اند دلیل وجوب ازاله عن المسجد چون دلیل لبی «اجماع» است به قدر متیقّن از آن اکتفا می‌شود و آن موردی است که تزاحم با حق مصلّین نداشته باشد و یا موجب تخریب مسجد نشود و الا نمی‌توان حکم به لزوم تطهیر نمود.

بیان استاد اشرفی : به نظر ما از آیه شریفه ﴿انما المشرکین نجس﴾ و ادلّه دیگر استفاده می‌شود که شارع مقدس اهتمام شدید بر طهارت مسجد دارد و این که نباید مسجد لحظه‌ای نجس باشد لذا اگر ضرر یسیری به مصلّین یا مسجد وارد شود در این فرض می‌توان گفت ادلّه لزوم تطهیر مسجد مقدم بر ادلّه حرمت تخریب مسجد است ولی با این حال حکم آن بستگی بر صغریات مسأله دارد در برخی موارد تطهیر مسجد اهم است و در برخی موارد حرمت تخریب و رعایت حق مومنین در اقامه نماز اهم است.

برّرسی فرع دوّم.

بعد از تخریب یا حفاریِ مسجد به جهت تطهیر در فرضی که تخریب جائز باشد سوال این است که آیا تعمیر مسجد و بر گرداندن به حالت اوّلیه آن توسّط مخرّب «فرد تخریب کننده» واجب است یا خیر؟

بیان مرحوم حکیم.

مرحوم حکیم، حکم به عدم وجوب تعمیر مسجد بر فرد تخریب کننده نموده است از این جهت که اصل ساختن مسجد واجب

نیست لذا تعمیر مسجد هم به طریق اولی واجب نخواهد بود از طرفی تخریب مسجد به جهت مصلحت ازاله نجاست از مسجد بوده است به قول معروف طبیب را که اماله نمی‌کنند کسی که زحمت تطهیر مسجد را کشیده نمی‌توان او را مجبور به تعمیر مسجد کرد چنین کاری عرفاً پذیرفته نیست و نهایتا در صورت شک مرجع اصل برائت است.

ان قلت: اگر عملی واجب باشد وجوب عمل موجب سلب ضمان نمی‌شود مثلا اگر کسی در زمان قحطی برای حفظ جان خود از هلاکت مجبور شود نان دیگری را به زور بگیرد جواز تصرف در مال غیر به جهت اضطرار، موجب سقوط ضمان نمی‌شود از همین قبیل است ما نحن فیه.

قلت: در مورد مسجد ضمان ثابت نیست زیرا ضمان در جایی است که فرد مالک شیء باشد «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ‌» «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» و مسجد ملک غیر نیست بلکه تحریر الملک است از این جهت قاعده ضمان خصوصا نسبت به کسی که قصد اصلاح داشته، برای مخرب جاری نمی‌شود.

جواب مرحوم استاد خویی.

مسجد متعلق حق مومنین است و تخریب آن موجب تضییع حق مصلّین در اقامه نماز می‌شود لذا ادلّه ضمان حق غیر به اطلاق شامل این مورد هم می‌شود از این جهت که مخرب به هر حال مانع استیفای حق غیر شده است.

ان قلت: طبق آیه شریفه ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ﴾[6] تخریب چون به جهت مصلحت تطهیر مسجد بوده بر شخص مخرب ضمانی ثابت نیست چنان که اگر خانه‌ای آتش بگیرد و نجات افراد داخل خانه متوقف بر شکستن درب خانه باشد در اینجا اگر کسی به قصد نجات اهل خانه درب خانه را بشکند ضامن نیست.

جواب استاد خویی.

در صورتی که فرد قصد احسان هم داشته باشد و به جهت نجات مسلمانی درب خانه او را بدون اذن بشکند و در محل بحث ما به جهت مصلحت تطهیر، مسجد را تخریب کند در این فرض هم ضمان ثابت است مگر این که تخریب خانه یا تخریب مسجد به اذن حاکم شرع یا عدول مومنین باشد چه آن که این موضوع جزء امور حسبیه است یعنی اموری که شارع راضی بر ترک آن نیست ضمن این که مسلمین هم در مسجد حق دارند و آیه شریفه «علی المحسنین من سبیل» قطعاً کلیت ندارد و معلوم نیست مراد از نفی سبیل نفی ضمان باشد بلکه ممکن است مراد نفی حکم تکلیفی حرمت باشد.

نظر استاد اشرفی

تطهیر مسجد واجب کفایی است و بر همه کس تطهیر آن واجب است حال اگر فرد به قصد تطهیر، بخشی از مسجد را تخریب کند تعمیر آن هم واجب کفایی دارد و عمده اشکالاتی که در وجوب تعمیر مسجد شده آن است که گفته شده چرا بر شخصی که به جهت مصلحت و قصد احسان مسجد را تخریب کرده، تعمیر آن واجب باشد و اما اگر بگوییم تعمیر مسجد مثل تطهیر آن واجب کفایی است دیگر این اشکالات مطرح نیست چرا که تعمیر مسجد اختصاص به مخرّب ندارد.

برّرسی فرع سوّم: حکم آجری که به جهت ازاله نجاست از مسجد جدا شده است.

اگر تطهیر مسجد متوقف بر این باشد که آجری را از دیوار یا سقف مسجد جدا کنند مرحوم سید حکم به وجوب رد آن نموده است زیرا آجر جزء مسجد است و متعلق وقف یا متعلق حق مومنین است لذا واجب است آن را تنها در مورد وقف استفاده کنند نه در غیر مورد وقف با این بیان در لزوم رد آجر و امثال آن نیازی نیست تمسّک کنیم به روایت معاویه بن عمار چنان که مرحوم حکیم به این روایت تمسّک نموده‌اند برای این که هر چه از مسجد خارج شود باید به مسجد بر گردانیده شود.

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَخَذْتُ سُكّاً مِنْ سُكِّ الْمَقَامِ وَ تُرَاباً مِنْ تُرَابِ الْبَيْتِ وَ سَبْعَ حَصَيَاتٍ فَقَالَ بِئْسَ مَا صَنَعْتَ أَمَّا التُّرَابَ وَ الْحَصَى فَرُدَّهُ.[7]

ترجمه: راوی به امام عرض کرد: مقدارى از عطر مقام و مقدارى از خاك بيت الله الحرام و هفت عدد سنگريزه آن را برداشته‌ام آیا اشکالی دارد؟ امام فرمود: كار بدى كردى، امّا خاك و سنگريزه را باید به آنجا برگردانی.

اشکال استاد خویی ره: برداشتن خاک مسجد در این روایت به جهت نفع مسجد نبوده بلکه برای منفعت و استفاده شخصی از مسجد برداشته و خارج شده است بر خلاف محل بحث ما که فرد آجر مسجد را به جهت مصلحت تطهیر از دیوار یا زمین مسجد برداشته است لذا نمی‌توان این دو را در حکم با یکدیگر مقایسه نمود در نهایت اعاده لوازم جدا شده از مسجد را می‌توان از راه دیگری ثابت کرد و آن این است که بگوییم خود مسجد مالک این لوازم است به مالکیت شخصیت حقوقی مثل دولت و یا ملک مومنین است لذا ادلّه «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ‌»«من اتلف مال الغير فهو له ضامن» شامل مسجد هم می‌شود.

توضیح ذلک.

وقف دو نوع است: وقف خاص و وقف عام هر گاه واقف تسبیل منافع مال موقوفه را به منظور انتفاع افراد محدود و معینی مقرر نموده باشد، وقف خاص است و همه آن افراد مالک منافع آن هستند مثل این که واقف باغی را وقف اولاد ذکورش کند و یا وقف مطلق اولادش کند ولی هر گاه تسبیل منافع به منظور انتفاع افرادی غیر محصور باشد و صرف عواید حاصله در جهت منافع یا

مصالح عامه مقرر شده باشد، وقف عام است مثل وقف مسجد که همه مسلمانان از منافع آن استفاده می‌کنند.

در وقف گاهی شخص مالک است و گاهی عنوان مالک است که از مالک عنوان تعبیر به شخصیت حقوقی می‌شود مثل دولت که مالک جاده‌ها و پُل‌ها است و خصوص رئیس جمهور یا وزراء مالک آن نیستند مسجد هم از همین قبیل است مالک آن شخصیت حقوقی است از طرفی در مالکّیت حقوقی لازم نیست که حتما مالک آن ذی شعور باشد بلکه مالکیت حقوقی برای جمادات هم صحیح است با این بیان مسجد هم مالکیت حقوقی دارد و آجر مسجد هم ملک مسجد است یا می‌توان گفت مالک آن عموم مسلمین است از باب موقوفات عامه لذا می‌توان گفت واجب است بعد از تصرف در مسجد و تخریب آن وسائل قابل استفاده مسجد را به خود مسجد برگردانند و ادلّه ضمان شامل ما نحن فیه هم می‌شود زیرا مالک برای آن متصوّر است لذا جائز نیست وسائل آن بفروشند و یا به جای دیگر منتقل نمایند بلکه تنها باید در همان مسجد صرف کنند و یا اگر مورد استفاده آن مسجد نیست لا اقل به اقرب موقوف علیه یعنی در مساجد دیگر استفاده کنند مگر این که به هیچ عنوان در مساجد قابل استفاده نباشد که در این فرض فروش آن منعی ندارد.