درس خارج فقه استاد مصطفی اشرفی‌شاهرودی

موضوع: طهارت/ تصحيح وضو در ظرف غصبی به قصد ملاك/

قال السید ره فی العروه: لا يجوز استعمال الظروف المغصوبة مطلقاً، و الوضوء و الغسل منها مع العلم باطل[1] مع الانحصار، بل مطلقاً [2] نعم[3] لو صبّ الماء منها في ظرف مباح فتوضّأ أو اغتسل، صحّ و إن كان عاصياً من جهة تصرّفه في المغصوب.

تصحيح وضو در ظرف غصبی به قصد ملاك

بحث ما در حکم وضو و غسل در ظرف غصبی بود. در جلسه قبل در این جهت مقدماتی به عرض رسید و گفتیم که عدم وجدان آب در آیه شریفه ﴿فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا﴾ اعم از عدم تمکن عقلی و شرعی از استعمال آب است و تفصیل بین وجدان الماء و عدم وجدان الماء، قاطع للشركة است. طبق این بیان فرد در فرض انحصار آب در ظرف غصبی شرعاً غیر متمکن محسوب شده و وظیفه او متعیّن در تیمم است حال سوال این است که اگر فرد تیمم را ترک کند و در همان ظرف غصبی وضو بگیرد یا غسل کند آیا می‌توان راهی برای صحت وضو و غسل او از راه ترتب یا وجود ملاک پیدا کرد یا خیر؟

برخی از فقها معتقدند که از طریق ملاک می‌توان حکم به صحت وضو و غسل در ما نحن فیه نمود به این صورت که اگر فرد تیمم را ترک کند و در همان ظرف غصبی وضو بگیرد اگر چه امر به وضو ندارد ولی چون ملاک وضو باقی است می‌تواند به قصد ملاک وضو بگیرد و ذمه او از تحصیل طهارت برئ ‌می‌شود.

مناقشه استاد اشرفی

اگر هم بپذیریم که وجود ملاک کافی در قصد تقرّب است قصد ملاک در صورتی موجب سقوط تکلیف می‌شود که احراز کنیم ملاک وضو باقی است. لکن ما راهی برای کشف ملاک به جز امر شارع مقدس نداریم. از امر شارع کشف از وجود ملاک در مامور به می‌کنیم. از طرفی در ما نحن فیه فرض آن است که به جهت عدم تمکن شرعی از وضو به جهت غصب، امر به وضو ساقط شده است با سقوط امر از کجا می‌توان وجود ملاک را ثابت کرد. هذا اولاً.

ثانیاً: در آیه شریفه در فرض وجدان الماء امر به وضو و در فرض عدم وجدان الماء امر به تیمم شده است. در جلسه قبل گفتیم که عدم وجدان الماء اعم از تمکن عقلی و شرعی است. از طرفی تفصیل بین واجد الماء و فاقد الماء، قاطع للشركة است بدین

معنی که در فرض عدم تمکن عقلی و شرعی از استعمال ماء امر به وضو ساقط شده و فرد تکلیفی نسبت به وضو ندارد و وظیفه او منحصر در تیمم است و با سقوط امر ملاک هم وجود ندارد «و أن كلا منهما مكلف بغير ما كلف به الآخر، كما في القصر و التمام، فان تكليف المسافر هو القصر و لا يصح منه التمام، كما أن تكليف الفاقد للماء هو التيمم، فلا يصح منه الوضوء.»

ثالثاً: در فرضی که فرد از ظرف غصبی وضو بگیرد نهایتا شک در امثال تکلیف دارد. مقتضای قاعده اشتغال حکم به بقاء تکلیف و عدم برائت ذمه مکلف و بطلان وضو و غسل او است.

ان قلت: لازمه اطلاق ادله وجوب وضو آن است که وضو مطلقا دارای ملاک است حال در آیه شریفه ﴿فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً...﴾ در فرض عدم تمکن عقلی و شرعی امر به وضو ساقط شده و حکم به تیمم شده است در اینجا درست است که امر به وضو ساقط شده ولی دلیلی نداریم که با سقوط امر اصل ملاک هم ساقط شده است بلکه بخاطر اطلاق امر به وضو در اول آیه کشف می‌کنیم که با وجود آب، وضو مطلقا دارای ملاک است پس می‌توان به قصد ملاک وضو را اتیان کرد بعلاوه ما نحن فیه مثل آن است که مولی به عبد خود بگوید: از بازار مقداری سیب خریداری کن ولی اگر سیب پیدا نشد لااقل خرما خریداری کن.

در اینجا درست است که امر به خرید خرما مشروط به عدم وجدان سیب است ولی این بدان معنی نیست که وجود ملاک در خرما مشروط به عدم وجدان سیب است و در فرض عدم خرید سیب خرما خریدن فاقد ملاک است زیرا هر یک از این دو دارای ملاک مستقل هستند در ما نحن فیه هم وضو دارای ملاک مستقل است و اگر فرد تیمم را ترک کند ملاک وضو به حال خود باقی است شاهد بر بقاء ملاک آن است که اگر کسی بعد از دخولِ وقت نماز به مقدار وضو آب داشته باشد و آن را بریزد و خود را عاجز از وضو کند به جهت تفویت ملاک فعل حرامی را مرتکب شده است با این که وقت نماز هنوز باقی است و شاید در آخر وقت تمکن از آب پیدا کند. از این امر کشف می‌شود که بعد از دخول وقتِ نماز، ملاک وضو مطلقا باقی است ولو این که فرد تمکن شرعی از وضو نداشته باشد.

قلت: در ما نحن فیه امر به وضو مقید به تمکن از آب شده و در فرض عدم تمکن از آب ولو شرعا وضو ساقط شده و با سقوط امر به وضو طبعا ملاک هم ساقط می‌شود و وظیفه فرد تیمم کردن است.

اما قیاس ما نحن فیه با موردی که مولی به عبد خود امر کرده به خرید سیب و در صورت نبود آن امر به خرید خرما نموده است قیاس مع الفرق است از این جهت که در این مثالِ عرفی احراز شده که هر دو تکلیف دارای ملاک است ولی در ما نحن فیه با توجه به تقسیم مکلف به واجد الماء و فاقد الماء در آیه شریفه و عدم تمکن شرعی از وضو به جهت حرمت غصب، امر به وضو ساقط شده و راهی برای کشف ملاک به جز امر شارع نداریم.

اما قیاس ما نحن فیه با فردی که خود را عامداً عاجز از وضو گرفتن در وقت نموده این قیاس هم مع الفارق است زیرا فرض آن است که با دخول وقت، نماز واجب شده و به تبع آن شرط آن که وضو باشد فعلی شده است. بعد از فعلیت تکلیف فرد نمی‌تواند آب را دور بریزد و خود را عاجز از وضو کند به اعتبار این که هنوز وقت باقی است و وضو گرفتن در اول وقت هم واجب نیست زیرا ریختن آب به منزله تعجیز نفس از وضو در تمام وقت است و این غیر موردی است که به جهت عدم تمکن شرعی از وضو، امر به وضو ساقط شده است.

کلام مرحوم استاد خویی در تصحيح وضو در ظرف غصبی به أمر ترتبي

تصحيح وضو به أمر ترتبي در ما نحن فیه مبتنی بر سه امر است:

امر اول: این که حصول قدرت تدریجی را در واجب مرکب «مثل نماز و وضو که از اجزای متعدد تشکیل شده است» کافی در صحت تکلیف و امر به مرکب بدانیم.

امر دوم: این که شرط متاخر را در حصول قدرت بپذیریم به این صورت که اگر فرد در ابتدای عمل قدرت بر اتیان همه اجزای مرکب را نداشته باشد ولی اگر جزء اول آن را بجا آورد در اثناء عمل قدرت تدریجی بر اتیان اجزاء دیگر مرکب در ظرف خودش پیدا می‌کند در این صورت هم فرد متمکن محسوب شده و امر به مجموع مرکب صحیح خواهد بود.

امر سوم: این که امر ترتبی را بپذیریم به این صورت که در تزاحم بین اهم و مهم اگر فرد معصیت کند و واجب اهم را ترک کند امر به مهم فعلی می‌شود. مثل کسی که وارد مسجد شده و وقت نماز هم داخل شده است اگر متوجه شود که مسجد نجس شده در ابتدا وظیفه اولیه او تطهیر مسجد است زیرا ازاله نجاست از مسجد واجب فوری و نماز واجب موسّع است ولی اگر معصیت کند و واجب اهم را ترک کند امر به مهم بر‌می‌گردد و فعلی می‌شود.

توضیح ذلک: اگر کسی در ابتدای نماز تمکن از رکوع ندارد ولی اگر نماز را شروع کند می‌داند که در ادامه هنگامی که به رکوع برسد همان موقع متمکن از رکوع می‌شود این قدرت تدریجی مانع نمی‌شود که امر به قیام در نماز ساقط شود زیرا در واجب مرکب لازم نیست که فرد قدرت فعلی بر تمام اجزاء مرکب در ابتدای شروع واجب را داشته باشد بلکه اگر در وقت اتیان هر جزء قدرت بر آن را داشته باشد متمکن محسوب شده و در مثال ما لازم است که نماز را همراه با رکوع بخواند. از این امر تعبیر می‌شود به كفايت قدرت تدريجي در واجب مرکب.

مثال دیگر: اگر فرد مقداری یخ دارد و قدری از آن آب شده که برای وضو گرفتن همه اعضاء وضو کافی نیست ولی اگر عضو اول را که صورت باشد بشوید در ادامه به مرور برای شستن عضو بعدی هم مقداری از یخ آب می‌شود و می‌تواند دست راست را هم با آن بشوید و هکذا نسبت به دست چپ و مسح سر و پاها، در این فرض مانعی از فعلیت امر به وضو نیست زیرا قدرت تدریجی در ظرف عمل کافی در صحت تکلیف است مثال دیگر: «لو أن الماء كان لغيره و لم يأذن له في التصرف الا بمقدار غرفة و لكنه علم أن المالك يبدو له فيرضى بالغرفة الثانية و الثالثة بعد ما غسل وجهه وجب عليه الوضوء.... و هکذا فی ما نحن فیه فلا بد من الحكم بوجوبه إلا أنه بالترتب لترتب الأمر به على عصيانه و مخالفته النهي عن الغصب بالتصرف في الإناء» [4] اگر این سه مقدمه را بپذیریم می‌توان از طریق ترتّب حکم به صحت وضو در ما نحن فیه نمود.

بیان ذلک: در ما نحن فیه فرد قدرت تدریجی بر وضو گرفتن دارد زیرا برای شستن صورت وقتی آب را از ظرف غصبی برمی‌دارد اگر چه با تصرف در ظرف غصبی فعل حرامی را مرتکب شده ولی مانع شرعی در شستن عضو اول که صورت باشد فی نفسه وجود ندارد زیرا آب مباح است. همچنین در برداشت آب برای شستن عضو بعدی. حرمت تکلیفی «لا تغصب» هم موجب حرمت وضعی وضو «بطلان وضو» نمی‌شود زیرا برداشتن آب منحصر در این نیست که آب را صرف در وضو کند تا برداشتن آب از باب مقدمه منحصره بر حرام موجب بطلان ذی المقدمه شود. چه آن که فرد می‌تواند آب را صرف در کار دیگری کند مثل این که آب روی زمین بریزد یا بخورد. حال بعد از برداشتن مجدد آب «ولو این که منع از برداشتن آب دارد و تصرفش هم حرمت تکلیفی دارد» ولی بعد از ارتکاب حرام قدرت بر شستن عضو دوم وضو را شرعاً پیدا می‌کند زیرا آب مباح است و بعد از برداشتن آن مانعی در تصرف آن نیست و هکذا نسبت به جزء سوم وضو که شستن دست چپ باشد و سپس با همان رطوبتی که از آب مباح است می‌تواند مسح رأس و رجلین کند بنابراین چون فرد قدرت شرعی بر وضو به صورت تدریجی دارد مانعی از تعلق امر به وضو نیست.

مرحوم استاد خویی بعد از تقریب مزبور مساله را مبنایی دانسته و می‌فرماید: در واجب مرکب اگر قدرت فعلی را در ابتدای عمل نسبت به همه اجزای مامور به معتبر بدانیم در این صورت نمی‌توان حکم به صحت وضو نمود ولی اگر قدرت تدریجی را کافی در بقاء امر بدانیم می‌توان صحت نماز را در ما نحن فیه ثابت نمود.