بحوث الدرس خارج الفقه
الأستاذ الأشرفی
35/05/06
بسم الله الرحمن الرحیم
الموضوع: قلع الغرس/مدار التقویم/عدم النصاب/قصد
القربة/ الارض المفتوحة عنوة
قال الماتن: «و ليس له قلع الغرس و البناء بل عليه إبقاؤهما بالأجرة...»
هذا الفرع من فروع الارض المشتری للذمی و ثبوت الخمس فیه و ذکر الماتن عدم جواز قلع الغرس و البناء من خمس الارض المشتری و ذلک لان خمس الارض و ان صارت ملکا لارباب الخمس لکنه مشغولا بالبناء و الغرس و غیرهما بما لها من الوصف العنوانی لا بصورة الاخشاب و الاحجار، و الذمی ملک العنوان باشترائه فله الحق فیه و لذلک لایجوز قلعه، لکنه لایملک الابقاء فی مقدار الخمس مجانا بل یجب علیه دفع اجرة الارض رعایة لحق أربابه.
و ذکر سیدنا الحکیم قدس سره فی تعلیل ذلک بعد نقله عن الجواهر:« و كأنه لدليل نفي الضرر، و ليس في إبقائه ضرر على المالك، و إنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الأحكام الأولية. و لا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة، فإن تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه. فان قلت: يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة، فيتخير مالك الأرض بين الإبقاء و القلع مع الضمان. قلت: الضمان تدارك للضرر، و المنفي مطلق الضرر لا خصوص الضرر غير المتدارك. فلاحظ. نعم لو كان إبقاء الغرس يوجب ضرراً على المالك- بنقص أرضه و فسادها- تعارض تطبيق القاعدة في الفردين، فيرجع إلى قاعدة السلطنة.»
أقول: قد یستظهر من مفهوم قوله علیه السلام:« لیس لعرق ظالم حق» ثبوت الحق لغیر الظالم و عدم ضیاعه کما فی المقام و هذا مما یصلح لتایید ما أفتی به الماتن قدس سره.
قال الماتن: « و إن أراد الذمي دفع القيمة و كانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها »
لا اشکال فیما اذا کانت الارض خالیة عن البناء و غیره فانه یدفع اما نفس الارض او خمس قیمة الارض و اما اذا کانت مشغولة بالبناء او الاشجار او نحوهما مع ثبوت اجرة الارض لاشتغالها بالبناء او غیره فحیث ان القیمة یختلف بین الارض الخالیة و الارض المشغولة بحق الغیر مع ثبوت الاجرة فاللازم دفع قیمة الارض علی النحو الثانی.
قال الماتن: «و لا نصاب في هذا القسم من الخمس...»
الظاهر التسالم علیه و عدم الخلاف بین الفقهاء و یکفی فی ذلک الاطلاق.
قال الماتن:« و لا يعتبر فيه نية القربة حين الأخذ حتى من الحاكم بل و لا حين الدفع إلى السادة...»
ذکر الحکیم فی وجه ذلک:« أن ما يعتبر فيه نية القربة فعل المالك، أعني: أداء الكافر.و ليس الحاكم نائباً عنه فيه، لأن الكافر لا يصلح للتقرب عنه، ففعل الحاكم أو غيره هو الأخذ لا الأداء الذي هو الواجب على الكافر.»
و علله الاستاد بعدم الدلیل علی کون هذا الخمس فعل عبادی، بل هو نظیر الضریبة الثابتة فی الاموال و هذه ثابتة علی الذمی علی أن اصل الخمس بالنسبة الی کونه عبادیا لم یکن مستندا الی الدلیل اللفظی فی غیر هذا المورد، غایة الامر؛ مضافا الی الاجماع و الارتکاز عند المتشرعة، استفدنا ذلک من الروایات الدالة علی ان بناء الاسلام علی الخَمس، و منها الزکاة و الخُمس بدل الزکاة فیکون کالزکاة امرا عبادیا و اما فی الذمی لا دلیل علی کون الخمس عبادیا حتی یحتاج الی من ینوب عنه فی النیة.
أقول: تقدم منا الکلام فی عدم الدلیل علی اعتبارها من الکافر و الممتنع حتی فی الزکاة و انه حق مالی ثابت علی المزکی و کذلک المخمس لنفع الفقراء و استقرار العدالة فی الاجتماع و قصد القربة أمر زائد علی اصل الواجب.
« مسألة40: لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة و بيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم لأنها للمسلمين فإذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس و إن قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع و أن المبيع هو الآثار و يثبت في الأرض حق الاختصاص للمشتري...» لو لم نقل بدخول الارض المبیعة فی ملک الذمی بل له حق الاختصاص تبعا للآثار فلا دلیل علی ثبوت الخمس علی الذمی اذ لم یصر الارض ملکا للذمی و لا دلیل علی ثبوت الخمس فی حصول مجرد حق الاختصاص.
نعم هناک توجیه نقل عن الشیخ الانصاری من صدق الشراء فی الارض المفتوحة عنوة عند العرف لان شراء کل أرض فی العرف بحسبه و هو فی الارض المفتوحة عنوة یوجب حق الاختصاص للمشتری بعد صدق الشراء فی مثله عرفا و قد ناقش فیه الفقیه الهمدانی(14 ص146) أو یقال: ان الحکمة فی عدم تملک الکافر لاراضی المسلمین سارته فی مثل شراء ما للمسلمین جمیعا و هی الاراضی المفتوحة عنوة و بذلک یثبت علیه الخمس، و لکنه استحسان لا دلیل شرعی.
و بالجملة اذا صح بیع الارض المفتوح عنوة للذمی بحیث یصیر مالکا لها کما إذا قلنا بملکیة من أحیی الموات من تلک الاراضی أو کان البایع الحاکم الشرعی لمصلحة من المصالح فالحکم بالخمس ثابت و الا فلا.
قال الماتن: «و ليس له قلع الغرس و البناء بل عليه إبقاؤهما بالأجرة...»
هذا الفرع من فروع الارض المشتری للذمی و ثبوت الخمس فیه و ذکر الماتن عدم جواز قلع الغرس و البناء من خمس الارض المشتری و ذلک لان خمس الارض و ان صارت ملکا لارباب الخمس لکنه مشغولا بالبناء و الغرس و غیرهما بما لها من الوصف العنوانی لا بصورة الاخشاب و الاحجار، و الذمی ملک العنوان باشترائه فله الحق فیه و لذلک لایجوز قلعه، لکنه لایملک الابقاء فی مقدار الخمس مجانا بل یجب علیه دفع اجرة الارض رعایة لحق أربابه.
و ذکر سیدنا الحکیم قدس سره فی تعلیل ذلک بعد نقله عن الجواهر:« و كأنه لدليل نفي الضرر، و ليس في إبقائه ضرر على المالك، و إنما هو خلاف سلطنته على ماله. لكن دليل نفي الضرر مقدم على دليل السلطنة لحكومته عليه كغيره من أدلة الأحكام الأولية. و لا سيما بملاحظة مورد رواية سمرة، فإن تكليفه بالاستئذان خلاف سلطنته على نفسه. فان قلت: يمكن دفع الضرر بالقلع بضمان القيمة، فيتخير مالك الأرض بين الإبقاء و القلع مع الضمان. قلت: الضمان تدارك للضرر، و المنفي مطلق الضرر لا خصوص الضرر غير المتدارك. فلاحظ. نعم لو كان إبقاء الغرس يوجب ضرراً على المالك- بنقص أرضه و فسادها- تعارض تطبيق القاعدة في الفردين، فيرجع إلى قاعدة السلطنة.»
أقول: قد یستظهر من مفهوم قوله علیه السلام:« لیس لعرق ظالم حق» ثبوت الحق لغیر الظالم و عدم ضیاعه کما فی المقام و هذا مما یصلح لتایید ما أفتی به الماتن قدس سره.
قال الماتن: « و إن أراد الذمي دفع القيمة و كانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوم مشغولة بها مع الأجرة فيؤخذ منه خمسها »
لا اشکال فیما اذا کانت الارض خالیة عن البناء و غیره فانه یدفع اما نفس الارض او خمس قیمة الارض و اما اذا کانت مشغولة بالبناء او الاشجار او نحوهما مع ثبوت اجرة الارض لاشتغالها بالبناء او غیره فحیث ان القیمة یختلف بین الارض الخالیة و الارض المشغولة بحق الغیر مع ثبوت الاجرة فاللازم دفع قیمة الارض علی النحو الثانی.
قال الماتن: «و لا نصاب في هذا القسم من الخمس...»
الظاهر التسالم علیه و عدم الخلاف بین الفقهاء و یکفی فی ذلک الاطلاق.
قال الماتن:« و لا يعتبر فيه نية القربة حين الأخذ حتى من الحاكم بل و لا حين الدفع إلى السادة...»
ذکر الحکیم فی وجه ذلک:« أن ما يعتبر فيه نية القربة فعل المالك، أعني: أداء الكافر.و ليس الحاكم نائباً عنه فيه، لأن الكافر لا يصلح للتقرب عنه، ففعل الحاكم أو غيره هو الأخذ لا الأداء الذي هو الواجب على الكافر.»
و علله الاستاد بعدم الدلیل علی کون هذا الخمس فعل عبادی، بل هو نظیر الضریبة الثابتة فی الاموال و هذه ثابتة علی الذمی علی أن اصل الخمس بالنسبة الی کونه عبادیا لم یکن مستندا الی الدلیل اللفظی فی غیر هذا المورد، غایة الامر؛ مضافا الی الاجماع و الارتکاز عند المتشرعة، استفدنا ذلک من الروایات الدالة علی ان بناء الاسلام علی الخَمس، و منها الزکاة و الخُمس بدل الزکاة فیکون کالزکاة امرا عبادیا و اما فی الذمی لا دلیل علی کون الخمس عبادیا حتی یحتاج الی من ینوب عنه فی النیة.
أقول: تقدم منا الکلام فی عدم الدلیل علی اعتبارها من الکافر و الممتنع حتی فی الزکاة و انه حق مالی ثابت علی المزکی و کذلک المخمس لنفع الفقراء و استقرار العدالة فی الاجتماع و قصد القربة أمر زائد علی اصل الواجب.
« مسألة40: لو كانت الأرض من المفتوحة عنوة و بيعت تبعا للآثار ثبت فيها الحكم لأنها للمسلمين فإذا اشتراها الذمي وجب عليه الخمس و إن قلنا بعدم دخول الأرض في المبيع و أن المبيع هو الآثار و يثبت في الأرض حق الاختصاص للمشتري...» لو لم نقل بدخول الارض المبیعة فی ملک الذمی بل له حق الاختصاص تبعا للآثار فلا دلیل علی ثبوت الخمس علی الذمی اذ لم یصر الارض ملکا للذمی و لا دلیل علی ثبوت الخمس فی حصول مجرد حق الاختصاص.
نعم هناک توجیه نقل عن الشیخ الانصاری من صدق الشراء فی الارض المفتوحة عنوة عند العرف لان شراء کل أرض فی العرف بحسبه و هو فی الارض المفتوحة عنوة یوجب حق الاختصاص للمشتری بعد صدق الشراء فی مثله عرفا و قد ناقش فیه الفقیه الهمدانی(14 ص146) أو یقال: ان الحکمة فی عدم تملک الکافر لاراضی المسلمین سارته فی مثل شراء ما للمسلمین جمیعا و هی الاراضی المفتوحة عنوة و بذلک یثبت علیه الخمس، و لکنه استحسان لا دلیل شرعی.
و بالجملة اذا صح بیع الارض المفتوح عنوة للذمی بحیث یصیر مالکا لها کما إذا قلنا بملکیة من أحیی الموات من تلک الاراضی أو کان البایع الحاکم الشرعی لمصلحة من المصالح فالحکم بالخمس ثابت و الا فلا.
