بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني

و القائلون بهذه النظریة افترقوا على قولین:

الأوّل: بطلان الاشتراط مع صحّة المضاربة، و المراد من ذلك هو أنّ المالك إذا اشترط على العامل أن یضمن لرأس ماله فیحکم علیه ببطلان الشرط مع بقاء العقد على صحّته، و هذا القول مختار جمع من الأعاظم، مثل: المحقق البروجردي و السید الإصفهاني و المحقق الخوئي.

الثاني: بطلان الاشتراط مع الإشکال في صحّة المضاربة، و هذا القول مختار المحقق النائیني، فإنّه قال في تعلیقته على العروة الوثقی بأنّ الأقوی بطلان اشتراط الضمان و استشکل في کونه موجباً لفساد العقد و الوجه في الإشکال عنده هو تقیّد الإذن به.

نکتة:

إنّ رأس المال في المضاربة قد يتلف و قد يتضاعف و لذا یحکم الشارع بأنّ حصة من الربح الحاصل من المال على نحو الکسر المشاع بنسبة مئویة للمالك.

أمّا في القرض فماله محفوظ في ذمّة المقترض، فالمقترض يتّجر بملكه، فتكون الأرباح كلّها للمقترض و لصاحب المال رأس ماله فقط.

الدلیل الأول على بطلان اشتراط الضمان: إطلاق صحيحة محمّد بن قيس

و الدلیل هنا إطلاق صدر الصحیحة، فإنّ صحیحة محمد بن قیس تشتمل على روایتین عن أمیر المؤمنین.

أمّا الروایة الأولى فهي ما نعبّر عنها بصدر الصحیحة و هي تشتمل على الحکم بعدم الضمان على الموضوع الذي ینطبق على المضاربة، لأنّه واجد لجزءین: اتّجار العامل لالمال و اشتراط نصف الربح للمالك، و الحکم المذکور لهذه المعاملة هو عدم ضمان العامل بالنسبة إلى رأس المال.

أمّا الروایة الثانیة فهي ما نعبّر عنها بذیل الصحیحة و موضوعها تضمین المالك العاملَ التاجرَ (المضارِب) بالنسبة إلى رأس المال و هو بأن یقول المالك للعامل التاجر الذي نسمّیه في المضاربة مُضارِباً: «أشترط علیك أن تضمن رأس مالي الذي تُضارب به»، و الحکم المذکور هنا عدم تعلّق الربح بالمالك بعد الاشتراط المذکور.