بحث الفقه الأستاذ محمدعلي البهبهاني

إنّا نری أنّ بعض البنوك أحیاناً لا یعیّن نسبةً مئویةً بین المضارب و العامل على أساس الربح الحاصل من مال المضاربة، بل النسبة المئویة للربح العائد إلى المودِع في النظام العالمي الموجود في عصرنا غالباً على أساس رأس المال المودَع في البنك، فهذا النظام لا یمکن تشریعه على نحو عقد المضاربة، مع أنّ تعیین حصّتهما على نحو الکسر المشاع أمر لازم في عقد المضاربة.

قال صاحب العروة: «تعيين حصّة كلّ منهما من نصف أو ثلث أو نحو ذلك، إلَّا أن يكون هناك متعارف ينصرف إليه الإطلاق.»[1]

و قال المحقق الخوئي في الاستدلال علیه: «إنّ الملك لا بدّ و أن يتعلّق بأمر معيَّن، فإنّ الشيء الذي لا واقع له لا يصلح أن يكون مملوكاً لأحدهما. و حيث إن النسبة المجهولة لا واقع لها، فلا يصلح تمليكها للعامل.»([2] )

قال صاحب العروة في الشرط الخامس من شروط المضاربة: «أن يكون الربح مشاعاً بينهما. فلو جعل لأحدهما مقداراً معيناً والبقية للآخر، أو البقية مشتركة بينهما، لم يصحّ.»

قال صاحب الحدائق: «الظاهر أنه لا خلاف بينهم في أنه يشترط في الربح الشياع، بمعنى أن يكون كل جزء جزء منه مشتركاً، لأنه مقتضى المضاربة، كما تنادي به الأخبار المتقدمة في حكمها بأن الربح بينهما. يعني: كل جزء جزء منه، و ما لم يكن مشتركاً فإنه خارج عن مقتضاها، فهذا الشرط داخل في مفهوم المضاربة.

و يتفرّع عليه صور، منها: أن يجعل لأحدهما شيئاً معيناً كعشرة دراهم مثلاً، فإنه باطل اتفاقاً، و كذا لو ضم إلى ذلك أن الباقي بينهما، و لأنه ربما لا يربح إلا ذلك القدر، فيلزم أن يختص به من شرط له، و يبقى الآخر بغير شيء مع أن الروايات المتقدمة قد اتفقت على أن الربح بينهما.» ([3] )

أدلّة أربعة علی النظریة الأُولى (قول المشهور)