درس خارج اصول استاد محمدعلی پسران‌بهبهانی

الموضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /فصل اول: دروان بین متباینین؛ جهت چهارم

الجهة الرابعة: في شمول دلیل الحکم الظاهري لبعض أطراف العلم الإجمالی

خلاصه‌ای از جلسات گذشته

بحث درباره‌ی جهت رابعه بود، یعنی شمول دلیل حکم ظاهری در مقام اثبات، نسبت به بعض اطراف علم اجمالی. این بحث که آیا دلیل حکم ظاهری بعض اطراف را شامل می-شود یا نه، را انجام دادیم و گفتیم که خود دلیل در مقام اثبات شامل می‌شود ولی در مقام ثبوت مانع از اجرای دلیل حکم ظاهری در جمیع اطراف هستیم. عده‌ای از اعلام هم این نظر را قبول داشتند و می‌گفتند دلیل حکم در جمیع اطراف شامل می‌شود اما در بعض اطراف را می‌گویند شامل نمی‌شود. شاید کسی بگوید اگر در جمیع اطراف جاری شود به طریق اولی باید در بعض اطراف جاری شود. اگر در جمیع شامل می‌شود در بعضش هم مسلماً باید بگوییم که شامل می‌شود. می‌گویند برای این حرف‌شان دلیل دارند. مثل میرزای نایینی و آقای خویی- که البته توضیح مختصری را باید برای تعبیر آقای خویی عرض کنم- که این‌ها قایل به عدم شمول و سقوط اصول در اطراف علم اجمالی هستند، در جایی که مخالفت علمیه لازم بیاید. مرحوم آقای خویی این حرف را زده است. اما در جایی که مخالفت التزامیه باشد بحث جداگانه‌ای دارد. عرض کردیم که مختار شمول و عدم سقوط اصول در بعض الاطراف است. باید توجه داشته باشیم که مرحوم آقای خویی نسبت به بعض الاطراف ایراد خاصی در ذهن‌شان هست که خدمت‌تان عرض می‌کنم.

مرحوم آقای نایینی نظرشان بر عدم ابتنای دعوای وجوب موافقت قطعیه بر بحث علیت اجمالی است، چون در مسأله‌ی وجوب موافقت قطعیه، مانند شیخ انصاری، قایل به اقتضا بودند. پس در این‌جا علیت اجمالی را قبول ندارند. با این حال به وجوب موافقت قطعیه قایل شدند. با این که در این‌جا نسبت به علم اجمالی، اقتضایی هستند و می‌گویند علم اجمالی نسبت به وجوب موافقت قطعیه، علیت تامه نیست، اقتضایی است. یعنی اگر بر سر راه، مانع شرعی پیدا شد، مشکلی نیست و جاری می‌شود. منتها در این‌جا می‌گویند دلیل اصول در اطراف علم اجمالی مطلقاً جاری نمی‌شود.

از یک طرف، می‌گوییم عدم وجوب موافقت قطعیه مبتنی بر عدم سقوط است الا در بعض الاطراف. این هم یک نکته‌ی مهمی است که آن طرف قضیه هم هست. دعوای این که ما وجوب موافقت قطعیه نداریم، یعنی دعوای عدم وجوب موافقت قطعیه، مبتنی بر این است که بگوییم ساقط نشده است الا در بعض الاطراف دون بعض. همانی که ما هم می‌گوییم، یعنی می‌گوییم در بعضی از اطراف ساقط شده است و در بعض دیگر ساقط نشده است. پس بر این اساس، وجوب موافقت قطعیه را نخواهیم داشت. اگر بخواهیم حرف آقای نایینی را بزنیم که اقتضا را قبول دارند اما مع ذلک نمی‌توانیم در اطراف علم اجمالی جاری کنیم، نتیجه این است که بگوییم احتیاج به فراغ یقینی داریم و حکمی رسیده است و به دنبال فراغ یقینی هستیم، کأنه حکم منجز است و ما باید یقیناً از ذمه‌ی این حکم فراغ شویم، یا بگوییم مُأَمِّنی برای ارتکاب نداریم که نتیجه‌اش این می‌شود که دفع ضرر محتمل می‌گوید شما مرتکب بعض الاطراف نشوید! این مبنای حرف آقای نایینی است، یعنی یا می‌گوییم از باب فراغ یقینی است که تکلیفی روی دوش ما آمده است و باید بدانیم که از ذمه‌ی این تکلیف قطعاً فارغ شده‌ایم، یا باید قایل به دفع ضرر محتمل شویم در فرضی که مأمن نداریم. یکی از این دو مبنا می‌تواند مبنا برای مرحوم نایینی شود. اما ما می‌گوییم اگر وجوب موافقت قطعیه را قبول نداشته باشیم و اصول در بعضی از اطراف جاری شود مشکلی از این ناحیه نخواهیم داشت که خدمت‌تان عرض می‌کنم.

وجوه جریان اصل در بعض اطراف علم اجمالی و مناقشات مذکور[1]

در این‌جا وجوه ثلاثه‌ای گفته شده است درباره‌ی این که اصل در بعضی از اطراف می‌تواند جاری شود.

وجه اول:

یک وجه این است که دلیل اصل شامل بعض معین بخصوصه باشد، مثلاً نمی‌دانیم این نجس است یا آن، می‌گوییم دلیل اصل مانند برائت و طهارت، شامل بعض شود با اوصاف بعض معین بخصوصه، مثلاً فقط این طرف یا آن طرف.

مناقشه آقای نائینی در وجه اول:

آقای نایینی می‌گویند این حرف درست نیست. این که بگوییم ادله‌ی اصول بعض معین را شامل می‌شود ترجیح بلا مرجح است، چرا فقط روی یکی دست گذاشتید؟ اگر بگوییم آنی که اول دیدیم یا دوم دیدیم! خب این‌ها چه ترجیحی نسبت به همدیگر دارند؟! ترجیح بلا مرجح است. یک چیز را معین کنیم و بگوییم اصل فقط در این ناحیه جاری می‌شود، در حالی که فرض این است علم اجمالی داشتیم و می‌دانیم یکی از آن دو نجس است، یا أناء اول یا إناء دوم. وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و اگر یک طرف را تعیین کنیم ترجیح بلا مرجح می‌شود. آقای نایینی وجه اول را قبول ندارند، یعنی ایشان این وجه را که بگوییم اصل شامل یکی از این دو می‌شود معیناً، قبول ندارند، چون ترجیح بلا مرجح است و حرف حقی هم است، چون معنا ندارد که بگوییم اصل معیناً در این یا آن، جاری می‌شود.

وجه دوم:

وجه دوم این است که بگوییم دلیل اصل شامل بعض غیرمعین می‌شود. این که بگوییم موضوع در ادله‌ی اصول اعم است، هم می‌تواند موضوع معین خارجی را اخذ کند و هم فرد کلی را که به عنوان احدهمای مردد از آن یاد می‌کنند یا ما لا یخرج عن الطرفین. یعنی یک از این دو تا، و دیگر معین نمی‌کنیم تا اشکال ترجیح بلا مرجح به وجود بیاید. در این‌جا هم مرحوم آقای نایینی و خویی قبول ندارند.

مناقشه آقای نائینی بر وجه دوم:

ایرادی که مرحوم آقای نایینی دارند با ایرادی که مرحوم آقای خویی دارند متفاوت است. مرحوم آقای نایینی می‌فرمایند هر دلیلی متکفل اثبات یک حکم طریقی یا یک حکم واقعی برای موضوعی است که آن موضوع را مقدرالوجود گرفتیم. احکام به نفع قضایای حقیقه است و قضیه‌ی خارجیه نیست که درباره‌ی یک واقعه‌ی خاصی صحبت کنیم. احکام این گونه هستند که هر گاه وجود پیدا کرد این حکم می‌آید. گفتیم که دلیل متکفل این است که یک حکم طریقی یا یک حکم واقعی برای این موضوع جعل شود. این دلیل، دال بر ثبوت حکم برای فردی است که خارجی باشد و آنی که محکوم به حکم ظاهری است هر یک از این اطراف هستند. به خاطر این که هر کدام مشکوک هستند و نمی‌دانیم کدام ظرف نجس است، یکی از این دو نجاست را دارد. لذا عنوان مشکوک بر آن منطبق شده است. اما ایشان می‌فرمایند فرد مردد، موجود دیگری که عنوان مشکوک روی آن بیاید نیست بلکه یک امر انتزاعی از آن چیزی است که متصف به فردیت شده است. عنوان مشکوک بر خود او منطبق نخواهد شد. در مناقشه‌های آقای نایینی آمده است: «الفرد المردد لیس موجودا آخر منطبقا علیه عنوان مشکوک»؛ خودش چیز دیگری نیست که عنوان مشکوک روی آن بیاید، بلکه این فرد مردد انتزاع شده است از آن چیزی که متصف به فردیت است و بنابراین مشمول ادله‌ی اصول نیست. یعنی کأنه چون مردد و مبهم است، فرد مردد نه این است و نه آن است، یک امر انتزاعی است. یک طرف اول داشتیم و یک طرف دوم داشتیم و یک عنوان فرد مردد از آن دو انتزاع کردیم. خود آقای نایینی می‌گوید انتزاع کردیم. تعبیر ایشان این است که فرد مردد در عرض اطرافی که داریم، مشمول ادله‌ی اصول نیست. شما می‌خواهید بگویید در بعض الاطراف جاری می‌شود، اما باید گفت بعض الاطراف، فرد مردد است، نه این است و نه آن است. اما اگر دو تایی باشد می‌گوییم این مشکوک است و آن هم مشکوک است، اصل را در هر دو طرف می‌توان جاری کرد اما وقتی می‌گوییم در بعض الاطراف می‌خواهیم جاری کنیم و معین هم نیست- اگر بعض الاطراف معین بود می‌گفتیم فرد مشخص است که اشکال می‌کردیم ترجیح بلا مرجح است- در این‌جا نه این إناء را می‌گوییم و نه آن، اصل را در بعض الاطراف می‌خواهیم جاری کنیم، یعنی در احدهما. آقای نایینی می‌گوید، احدهما امر انتزاعی است و مشکوک نیست، بلکه مشکوک یا این ظرف است یا آن ظرف. پس اگر بخواهیم اصل را در بعض الاطراف جاری کنیم خارجیتی ندارد و یک امر انتزاعی است.

شاگرد: اگر بگوییم آنی که می‌خواهد مرتکب شود که دیگر انتزاعی نیست.

استاد: ما نگفتیم که آنی که من می‌خواهم مرتکب شوم تا بشود این اولی! ما داریم کلی صحبت می‌کنیم. اگر خصوصاً روی این دست بگذارم، ترجیح بلا مرجح می‌شود. وقتی می‌گویم بعض الاطراف، بعض الاطراف یک عنوان انتزاعی است. یا این ظرف مشکوک است یا آن ظرف، بعض الاطراف که مشکوک نیست! بعض الاطراف عنوان مشکوک را ندارد. این، حرف آقای نایینی بود.

مناقشه آقای خوئی بر وجه دوم:

آقای خویی می‌گوید شمول ادله‌ی اصول برای بعض اطراف غیرمعین، درست نیست. چون غالب این است که شما قطع به اباحه‌ی بعض غیرمعین پیدا می‌کنید. این بعض غیرمعین، که شما می‌خواستید در آن، اصل جاری کنید، از یک طرف می‌گوییم بعض غیرمعین نجس است و از طرف دیگر می‌گوییم بعض غیرمعین پاک است- چون دو تا ظرف بود و علم اجمالی به نجاست یکی داریم- یا إناء نجسه است که مقطوع النجاسه است یا إناء پاک است که مقطوع الاباحه است. هر دو تا فرض قطع است. یا قطع داریم که حکم این ظرف نجاست است یا قطع داریم که حکمش اباحه است. پس در این‌جا دو تا قطع داریم. موضوع اصل، شک است و جریان اصل در جایی است که شک داشته باشیم. می‌دانیم که بعض الاطراف نجس است و بعض الاطراف پاک و مباح است، با این اوصاف، شک ما در کجاست؟ شکی نخواهم داشت. پس در این‌جا، اصل، موضوعی ندارد. آقای نایینی گفتند عنوان بعض الاطراف، عنوان انتزاعی است و آنی که مشکوک است امر خارجی است، چون إناء اول و دوم که مشکوک هستند امر خارجی می‌باشند، اما بعض الاطراف عنوان خارجی نسیت و امر انتزاعی است. همانی است که مرحوم اصفهانی ایراد می‌گرفت و می‌گفت امر مردد درست نکنید! که مردد لا وجود له و لا ماهیة. اما ایشان درست کرده است و بعد هم آن را غیر از آن دو تا طرف می‌گیرد و می‌گوید إناء اول و دوم امر مشکوک هستند اما بعض الاطرافی که می‌خواهیم اصل را در آن جاری کنیم عنوانی انتزاعی است و وقتی انتزاعی بود مشکوک حساب نمی‌شود و مشمول ادله‌ی اصول نمی‌شود پس ادله‌ی اصول در آن جاری نمی‌شود.

آقای خویی از راه دوم حرکت کردند و می‌گویند در این عنوان بعض الاطراف، فقط قطع داریم و از باب فرد مردد که انتزاعی است وارد نمی‌شوند. می‌گوید حکم بعض الاطراف فقط قطع است، یا قطع داریم که نجس است و یا قطع داریم که مباح است.

البته یک فرض دیگری هم هست و آقای خویی فرض دومی را اضافه می‌کند و آن، این که اگر احتمال دهیم هر دو إناء نجس باشند اما می‌دانیم که قطعاً یکی از آن‌ها نجس است و دیگری احتمالاً نجس است. بنابراین در این‌جا قطع به اباحه نخواهیم داشت. این، فرض دوم است که مرحوم آقای خویی مطرح کردند. در فرض اول گفتند یا قطع به نجاست داریم یا قطع به طهارت. اما اگر فرض دوم باشد که احتمال می‌دهیم إناء دومی هم نجس باشد، یعنی یک از این إناء‌ها قطعاً نجس باشد و دیگری هم محتمل النجاسة باشد، در این صورت مقطوع الاباحة نداریم. در فرض دوم، آقای خویی در تقریر احتمال ثبوت تکلیف در تمام اطراف می‌گویند اثری برای حکم به اباحه‌ی بعض غیرمعین نیست، از باب حکم عقل به دفع عقاب محتمل است. عقل حکم به دفع عقاب محتمل می‌کند، بنابراین می‌گوید شما حق ندارید در این‌جا اصل جاری کنید. چون احتمال نجاست هر دو را می‌دهیم و قطعاً یکی از این دو نجس است، در این‌جا عقل می‌گوید باید از هر دو اجتناب کنیم، دفعاً للعقاب المحتمل.

توضیح مناقشه آقای نائینی بر وجه دوم:

عبارت آقای نایینی در مناقشه بر وجه دوم را ملاحظه کنید که می‌گفتند اصل شامل بعض غیرمعین شود از باب این که در این‌جا شک داریم و موضوع اصول شامل این‌ها می‌شود. ایشان گفتند هر دلیلی متکفل اثبات حکم طریقی یا واقعی است برای یک موضوعی که مقدر الوجود است- که در قضایای حقیقیه این گونه است- که این دلیل دال بر ثبوت حکم برای فرد خارجی موضوع است نه برای امر اعتباری. حال چه حکم طریقی باشد چه حکم واقعی باشد. پس آنی که به حکم ظاهری محکوم شد «انما هو کل واحد من الاطراف»؛ حکم ظاهری روی هر یک از اطراف می‌خواهد بیاید، به خاطر انطباق عنوان مشکوک بر آن فرد و طرف خارجی. اما فرد مردد و بعض الاطراف کلی که شما تحت عنوان «بعض الاطراف» می‌گویید و می‌خواهید در مورد آن اصل برائت یا شبیه آن مانند طهارت را جاری کنید، موجود دیگری نیست که عنوان مشکوک بر آن منطبق شود، یک امر انتزاعی از چیزی است که فردیت دارد. پس خود فرد مردد مشمول ادله‌ی اصول در عرض آن دو طرف نیست، یعنی این گونه نیست که در عرض إناء اول و دوم، چیز سومی داشته باشیم که عنوان فرد مردد باشد و اصل روی آن جاری شود. بنابراین فرد مردد و بعض الاطراف، عنوان مستقلی نیست و نمی‌توانیم اصل را روی آن جاری کنیم. مرحوم اصفهانی که می‌گفتند فرد مردد وجود و ماهیت ندارد به همین حرف برمی‌گردد که فرد مردد یا باید این باشد یا آن، و غیر از این دو نمی‌تواند باشد. لذا خود فرد مردد چیزی نیست و شما می‌خواهید اصل را روی فرد مردد جاری کنید، در حالی که اصل در عنوان انتزاعی جاری نمی‌شود بلکه در موضوع خارجی که مشکوک است جریان پیدا می‌کند.

ملاحظه استاد بر مناقشه آقای نائینی

ایراد ما بر حرف آقای نایینی این است که مقصود، جریان اصل عملی نسبت به هر یک از این اطراف است که عنوان مشکوک بر آن منطبق شده است نه حکمی که تَعَلَّقَ به عنوان احدهمای مردد. این همان حرف شماست که ازاول می‌گفتید نفرمایید! ما می‌خواهیم نسبت به ما لا یخرج عن الطرفین جاری کنیم که یا این اولی است یا این دومی. عنوان انتزاعی نخواستیم درست کنیم! بی‌جهت عنوان انتزاعی درست کردید و دچار این اشکال شدید که اصل در آن جاری نمی‌شود. ما که نمی‌خواهیم اصل را در عنوان انتزاعی جاری کنیم! می‌خواهیم یا نسبت به این جاری کنیم یا نسبت به آن، یعنی نسبت به موضوع خارجی. چون نمی‌دانیم نسبت به کدام جاری کنیم و مشخص نشده است، داریم می‌گوییم ما لا یخرج عن الطرفین، نه این که بخواهیم نسبت به امر انتزاعی، اصل را جاری کنیم. امر انتزاعی که حکم شرعی ندارد! منشأ انتزاع است که حکم شرعی دارد. از اول نباید امر انتزاعی درست کنیم تا به این مشکل برخورد نکنیم. این، حرفی است که در جواب محقق نایینی بر اساس فرمایش محقق اصفهانی داده می‌شود.

توضیح مناقشه آقای خوئی بر وجه دوم:

اما در مورد مناقشه‌ی آقای خویی باید گفت که شمول ادله‌ی اصول برای بعضی از اطراف غیرمعین درست نیست چون غالباً قطع به اباحه‌ی بعض غیرمعین پیدا می‌کنیم. شما می‌گویید می‌خواهید در بعض غیرمعین اصل را جاری کنید، یک بعض غیرمعین نجس است و بعض غیرمعین دیگر پاک است، بنابراین ما قطع داریم. پس بعض غیرمعینی نمی‌توانیم داشته باشیم که غالباً مشکوک باشد، اصلاً مشکوکی در این بین وجود ندارد، یک بعض غیرمعین مقطوع النجاسة است و بعض غیرمعین دیگر، مقطوع الطهارة است. حکم یکی طهارت است و حکم دیگری نجاست است، لذا عنوان مشکوک روی آن‌ها نیست. پس وقتی مشکوک نبود مشمول ادله‌ی اصولی نیست. یک فرض برای مشکوکیت داریم و آن، این که مقطوع الطهارة را نداشته باشیم، بلکه یک مقطوع النجاسة داریم و یک محتمل النجاسة، که مشکوک الطهارة می‌شود. اگر فرض این گونه باشد چه کار کنیم؟ آقای خویی می‌فرمایند بر تقدیر احتمال ثبوت تکلیف در تمام اطراف، اثری برای حکم اباحه‌ی بعض غیرمعین نیست بعد از این که عقل ما به خاطر وجود عقاب محتمل، به وجوب اجتناب از جمیع اطراف حکم کرده است، برای اجتناب از حرامی که معلوم بالاجمال است. دفع عقاب محتمل می‌گوید حق ندارید در این‌جا، اصل جاری کنید. به نظر، این دو حرف هم درست نیست.

ملاحظه استاد بر مناقشه آقای خوئی بر وجه دوم:

ملاحظه بر قسمت اول مناقشه

این که گفتند ما به اباحه‌ی غیرمعین از اطراف قطع داریم و مانع از جریان اصل نمی‌شود، می‌گوییم اصل عملی نسبت به هر طرفی بخصوصه جاری می‌شود نه نسبت به عنوان بعض الاطراف یا عنوان احدهما یا عنوان ما الا یخرج عن الطرفین. بحث ما بر سر این است که ادله‌ی اصول شامل این دو طرف می‌شود یا نه، یعنی اصل را می‌خواهیم شامل یکی از این اطراف بگیریم، منتها نمی‌خواهیم بگوییم حتماً این یا حتماً آن. ما نمی‌خواهیم روی عنوان، اصل را جاری کنیم. ما می‌خواهیم بگوییم یا در خصوص این عنوان خارجی اول جاری می‌کنیم یا در خصوص موضوع خارجی دوم. ما که نمی‌خواهیم اصل را روی عنوان جاری کنیم. ما می‌خواهیم اصل را روی خود موضوع خارجی جاری کنیم. حتی اگر شما بدانید که یکی از این دو تا مقطوع النجاسة است و دیگری هم مقطوع الطهارة است، یعنی در یکی نجاست افتاده است و دیگری وصل به کر بوده است، حالا این دو را قاطی کردیم، در این صورت روی موضوع خارجی که دست می‌گذاریم موضوع خارجی جزء عنوان مقطوع الطهارة است یا مقطوع النجاسة؟ می‌گوییم نمی‌دانیم، لذا مشکوک می‌شود. می‌دانم که یکی نجاست دارد و ایضاً من می‌دانم که دیگری طهارت دارد، به هر دو قطع دارم، اما به نحو کلی قطع دارم. حالا می‌خواهم روی خصوص إناء اول دست بگذارم، حالا این إناء آنی است که قطع دارم نجس است یا آنی است که قطع دارم طهارت دارد؟ می‌گویم نمی‌دانم و برای من مشکوک است. ما به خصوص معین نکردیم بلکه گفتیم هر کدام که شما به تنهایی در نظر بگیرید موضوع اصل شامل حال آن می‌شود، ما نمی‌خواهیم معین کنیم که اشکال ترجیح بلا مرجح پیش بیاید. معین نمی‌کنیم، به نحو غیرمعین هر کدام از این دو موضوع خارجی معلوم نیست مقطوع النجاسة است یا مقطوع الطهارة. بنابراین روی هر کدام از این دو موضوع خارجی، که به قول آقای نایینی شک در این موضوع خارجی بود، داریم دست می‌گذاریم. آن قطعی که شما روی عنوان کلی بعض الاطراف پیاده کردید و گفتید یک بعض الاطراف مقطوع النجاسة است و بعض الاطراف دیگر مقطوع الطهارة است، وقتی که در خارج می‌آییم نمی‌دانید کدام یک بر موضوع إناء اول صدق می‌کند یا نمی‌دانید کدام یک بر موضوع إناء دوم صدق می‌کند. ما هم بدون این که تعیین کنیم می‌گوییم در هر کدام که خواستید، چون در خود موضوع خارجی شک دارید، اصل را جاری کنید. یعنی تخییر ایجاد می‌شود. آن تقریری که برای عدم جریان اصل بیان شد و گفته شد که ما اصلاً شک نداریم نسبت به کلی بعض الاطراف بود، ما روی کلی حرف نمی‌زنیم بلکه روی موضوع خارجی دست گذاشتیم. حال آیا در موضوع خارجی می‌توانید بگویید شک ندارم؟ خیر! در هر دو این مسأله‌ی شک وجود دارد پس در هر دو می‌تواند اصل جاری شود منتها ما در بعضش جاری می‌کنیم، یک طرفش مانع دارد، در هر دو تا نمی‌توانیم جاری کنیم. پس در این‌جا موضوع برای جریان اصل وجود دارد و موضوع خارجی مشکوک است و مقطوع نیست، آن موضوع کلی مقطوع بود. یک خلطی بین موضوع کلی بعض الاطراف و خصوص موضوع‌های خارجی واقع شده است. روی خصوص موضوع خارجی که دست بگذاریم شما نمی‌توانید بگویید شک ندارم. این، نسبت به فرض اول بود.

ملاحظه بر قسمت دوم مناقشه:

نسبت به فرض دومی که آقای خویی مطرح کردند که احتمال نجاست را در طرف دیگر می‌دهیم و إناء مقطوع الطهار‌ة‌ نداریم، می‌گوییم قاعده‌ی دفع عقاب محتمل در وقتی است که اصل، شامل نشود اما وقتی اصل، شامل شد یعنی ترخیص شرعی شامل شده است و ترخیص شرعی که نسبت به بعض الاطراف آمد دفع عقاب محتمل دیگر نمی‌آید. دفع عقاب محتمل در وقتی است که ترخیص و مأمن نداشته باشیم. اگر گفتیم در یکی از اطراف لا علی التعیین و بدون مشخص کردن، می‌تواند اصل جاری شود معنایش این است که نسبت به آن طرفی که شما می‌توانید اصل را جاری کنید و مشکوک است، نسبت به یکی از آن‌ها عقاب نخواهید داشت. پس دفع عقاب محتمل هم جاری نمی‌شود، چون تنجز نجاست نسبت به یکی از دو طرف حاصل نمی‌شود و بعضش مسلماً این حکم را خواهد داشت. دفع عقاب محتمل شامل هر دو نمی‌شود چون در یکی از آن دو می‌توان اصل را جاری نمود و دیگری از باب علم اجمالی به نجاست منجز می‌شود.

وجه سوم:

وجه سوم که آقای نایینی و خویی مطرح می‌کنند دارای سه صورت است، این که از یک حکم تخییری استفاده کنیم و بگوییم ما در این‌جا یک حکم تخییری خواهیم داشت و آن چه در این ادله ما می‌آوریم، در موارد علم اجمالی، اعم از حجیت تعیینیه و تخییریه است. حکم تخییری یکی از این سه قسم خواهد بود؛

قسم اول:

یا حکم تخییری شرعی است و دلیل شرعی بگوید اصل را در یکی از این دو تا جاری کن! در این صورت یا این تخییر در احکام واقعیه است مانند تخییر در خصال کفاره، یا در احکام طریقیه است مانند تعارض دو روایت. فرق خصال کفاره با قاعده‌ی «اذن فتخیر بینهما» که بین دو روایت متعارض گفته می‌شد، چیست؟ تخییر در خصال کفاره، در احکام واقعیه است یعنی خدا گفته است هر کدام از این‌ها را می‌توانید انتخاب کنید و در موردشان حکم داده است. فرض کنید در خصال کفاره، می‌خواهید شصت روز روزه بگیرید یا می‌خواهید فقیر را اطعام کنید یا می‌خواهید به فقیر لباس بدهید یا عتق رقبه کنید، هر کدام از این مواردی که در خصال کفاره ذکر شده است حکم واقعی نسبت به آن‌ها جعل شده است و گفتند شما شرعاً بین یکی از این سه مورد مخیر هستید، هر سه تا را خدا قبول دارد و می‌گوید در هر سه مصلحت وجود دارد، حکم واقعی است، هر کدام را که انجام دهید خیری در آن هست. این، تخییر شرعی در حکم واقعی است.

اما گاهی تخییر شرعی در حکم طریقی است. مانند دو روایت، که هر دو طریق به واقع بودند و یکی غلط است، هر دو درست نیست، چون با هم تعارض پیدا کردند و یکی از باب تقیه صادر شده است، بر اساس واقع نبوده است. در این‌جا دیگر نمی‌توانیم بگوییم تخییر شرعی در حکم واقعی، چون یکی از آن‌ها تقیه‌ای صادر شده است، یا راوی اشتباه کرده است یا یکی از راویان جا افتاده است و ما نمی‌دانستیم. پس یکی از آن‌ها مصلحت ندارد. فرق تخییر شرعی در احکام واقعیه و طریقیه این است که در احکام واقعیه در تمام اطراف واقعاً مصلحت وجود دارد، مثلاً در خصال کفاره هم عتق مصلحت دارد، هم صوم مصلحت دارد و هم اطعام مصلحت دارد. اما در باب احکام طریقیه تخییر شرعی قایل شویم- که بعضی اصلاً در این‌جا تخییر شرعی را قبول ندارند- مانند «اذن فتخیر»، این گونه نیست تمام اطراف مصلحت داشته باشد، چون از این باب است که یکی از اطراف از روی تقیه صادر شده است و ما نمی‌دانیم، یا یکی از راویان کذاب بوده است و ما نمی‌دانیم که کذاب است. پس در احکام طریقی، یکی از اطراف، مصلحت را ندارد.

مناقشه در جریان این قسم:

علی ای حال هر کدام از این دو را که تصور کنیم ایرادش این است که ما در این‌جا دلیل بر تخییر شرعی نداریم. یعنی در مسأله‌ی جریان اصل در اطراف علم اجمالی هیچ روایت و دلیل شرعی دال بر این که در این‌جا یک تخییر شرعی است و اصل در جریان است، نداریم. روایتی که بگوید «اذن فاجر الاصل العملی فی الطرفین» نداریم. ما روایتی دال بر تخییر شرعی در اطراف علم اجمالی نداریم که بگوید در یکی از طرفین علم اجمالی همیشه اصل عملی برائت را جاری کنید! پس تخییر شرعی بنا بر وجه اول دلیل ندارد و مربوط به بحث جریان اصل نیست. در باب تعارض خبرین هم بعضی در احکام طریقی ایراد می‌گیرند. در خصال کفاره دلیل داریم. در آن‌جا فقط بحث «اذن فتخیر بینهما» است که این را هم بعضی قبول ندارند. بنابراین قسم اول از وجه ثالث ارزشی ندارد. قسم دوم و سوم، هر دو، بحث تخییر عقلی است. قسم اول از وجه ثالث تخییر شرعی بود، اما قسم دوم و سوم از وجه ثالث تخییر عقلی است. منتها قسم دوم تخییر عقلی در موارد تزاحم است و با قسم سوم فرق دارد که تخییر عقلی در غیر موارد تزاحم است.