درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاحتياط /فصل دوم؛ تنبیه سوم؛ جهت اول؛ تتمه

الفصل الثانی: دوران الأمر بین الأقلّ و الأکثر الإرتباطیین

التنبیه الثالث: قاعدة المیسور

الجهة الأولی: مقتضی الاستصحاب

تتمة

یک تتمه خیلی مختصر بگویم و بعد وارد تطبیق آن شویم. مطلب این است که بین میرزای نائینی و آقای خوئی اختلاف است. آقای خوئی می گویند اگر خواستید استصحاب کنید و دیدید این استصحاب هم یک اشکال اساسی ذهن شما بود که همان کلی قسم ثالث بود، ما با یک لطیفه دیگری گفتیم این را درست می کنید، این حرف درست است، دوتا چیز نیست که یکی قطعاً رفته است و یکی دیگر می خواهد بیاید. همان که شما می گویید قطعاً رفته است ما می گوییم قطعاً نرفته است، از کجا می گویید قطعاً رفته است؟ بر این فرض رفته است اما بر این یکی فرض نرفته است پس قطعاً نرفته است، اینطور فرض کردیم.

آقای خوئی می گفتند قطعاً رفته است و شما یک حکم نفسی جدیدی باید روی این نُه جزء بیاورید، آن حکم ده جزء رفت و التماس دعا شد، ده تایی رفت. ریشه فکر آقای خوئی و نائینی این است. حالا آقای خوئی می گوید اگر می خواهید استصحاب جاری کنید اول باید وقت داخل شود، وقت داخل شود که بر این مکلّف تکلیف واجب بشود بعد این معذور شود نسبت به یک جزء، یک جزء بر او متعذّر شود، بجای ده تا جزء مجبور شود نه تا جزء را انجام بدهد اما قبل از آن تکلیف به ده تا جزء بر او واجب شده باشد و الا استصحاب شما فایده ای ندارد، تکلیفی برای مکلف واجب نکردید. فعلیت به این است که زمان وارد شود. این فکری است که در مغز آقای خوئی است مطابق با حرف مستشکل.

مرحوم آقای نائینی این فکر را قبول ندارد. چرا؟ ما حرف آقای نائینی را تأیید کردیم. بخاطر این که اصل حرف آقای نائینی این است که می گوید مگر من می خواهم استصحاب را به عنوان جزئی جاری کنم؟ اگر این را انجام می دادم حکم جزئی روی مکلف می آید؛ اگر این کار را انجام می دادم مشکلی نبود، چون مکلف مأمور به یک حکم جزئی است. دیدید گاهی وقت ها مکلف، خودش استصحاب جاری می کند در امور جزئیه، خودش می تواند جاری کند در امور جزئیه، در شبهات موضوعیه، اما اگر استصحاب حکم کلی بود دیگر حکم کلی به دست مکلف نمی دهند، حکم کلی مخصوص مجتهد است.

ما احکام را الان در مورد مسئله جعل آنها صحبت می کنیم آقای خوئی، ما در حکم فلان مکلف نیستیم که باید نماز ظهر اذان شود تا بر او واجب شود و بخواهیم این تکلیف این آقا را برای او استصحاب کنیم؛ این از استصحاب‌هایی است که به دست مکلف می دهند، می گویند اگر لباس شما پاک بود، شک کردید نجس شد یا نه، بگویید پاک است یعنی استصحاب کنید، این استصحاب در امور جزئیه به دست خود مکلف است، این یک تکلیفی است بر او منجّز شده است، شک می کند این تکلیف هست یا نه؟ دوباره استصحاب می کند. این را خود مکلف می‌تواند انجام بدهد، بحث ما بر سر این چیزها نیست، بر سر حکم جزئی نیست.

حکم جزئی را مکلف وقتی می تواند استصحاب کند که تکلیف بر او فعلیت پیدا کند اما اگر تکلیف بر او فعلیت پیدا نکرده باشد نمی تواند. اما ما الان در این زمینه صحبت نمی کنیم، ما از بالا نگاه می کنیم، این آقا مجتهد است، صحبت او هم بر سر جعل شرعی است، نه این که مثلا فلانی می خواهد استصحاب کند، می گوید من چکار به فلانی دارم، می گوید الان صحبت من بر سر این است، خدا برای تمام این مکلفین، حالا من بعضی از اینها را ننوشتم، برای تمام مکلفین یک حکمی جعل کرده بود روی ده تا جزء، یک جزء اگر متعذّر شد روی نُه تا جزء هم خدا جعل کرده است یا نه؟ در جزئیت این جزء به نحو حکم کلی شک دارد که جزئیت این جزء برای تمام مکلفین عالم نه این آقای فلان شخص که اینجا نشسته است بلکه برای تمام مکلفین عالم این حکم وقتی جعل شده است و این اجزاء برای واجب مرکب قرار داده شده است، جزئیت این جزء مطلق بوده است یا به نحو مقید بوده است به صورت تمکن؟

ببینید یک حکم کلی است. شما می گویید وقت داخل شده است، وقت برای فلان شخص داخل می شود. صحبت بر سر تمام مکلفین است، صحبت بر سر جعل شارع است که جعل شارع به چه نحوه ای بوده است، واجب به چه نحوه ای بوده است. بله من باید وقتی در مورد آن حکم کلی صحبت می کنم و استصحاب حکم کلی، باید مفروض بگیرم که این حکم فعلیت دارد و شرائط آن محقق شده است، فرض آن را باید بکنم نه اینکه حتماً شرائط آن محقق شود، شرائط آن برای یکی محقق می شود، برای او محقق نشده است، برای او محقق نشده است، من برای کلی که می خواهم استصحاب کنم کاری به این ندارم، برای یک مکلف زمان رسیده است در قم است، یکی دیگر در تهران است، یک در اهواز است، یکی در نجف است، یکی در سانفرانسیسکو است، هر کسی در یکجا است؛ برای تمام مکلفین شما می خواهید وقت داخل شده باشد؟! بحث حکم جزئی نیست، حکم کلی است. لذا این حرف می‌گوییم روی حساب است.

ما در قضایای حقیقیه، به این دقت کنید، در قضایای حقیقیه نیاز به تحقق موضوع نداریم وقتی استصحاب کلی می کنیم بلکه در قضایای حقیقیه وقتی استصحاب یک حکم کلی می کنیم نیاز به فرض تحقق موضوع داریم، همین، تمام شد. فرض تحقق موضوع. مگر برای شخص می خواهم حکم استصحاب کنم؟ اگر برای شخص استصحاب کنم بله حرف شما درست است، الان این مجتهد است و کلی حرف می زند برای همه مکلفین، موضوع را باید مفروض التحقق در نظر بگیرد.

نظریة المحقق النائیني

قال المحقّق النائیني بأنّ المستصحب هنا الحكم الكلّي لا الحكم الشخصي و الفرق بینهما هو أنّ استصحاب الحكم الشخصي هو استصحاب الحكم الجزئي الفعلي الذي یجري في الموارد الجزئیة و یشترك في إعماله المقلّد و المجتهد، فیكون الیقین و الشك من كلّ مكلّف موضوعاً له و الإشكال في أنّه یعتبر في جریانه فعلیة الخطاب و تحقّق الشرائط خارجاً.

و أمّا استصحاب الحكم الكلّي فهو الذي یكون من وظیفة المجتهد إعماله و لا حظّ للمقلّد فیه و هو و إن لم‌یتوقّف على فعلیة الخطاب و تحقّق الشرائط خارجاً، إلا أنّه لا‌بدّ من فرض تحقّق الشرائط خارجاً و اختلال بعضها لیمكن فرض حصول الشك في بقاء الحكم الكلّي، فلا‌بدّ من فرض فعلیة التكلیف بتقدیر وجود الموضوع بما له من الشرائط خارجاً لیجري استصحاب بقاء التكلیف على هذا التقدیر و لكن فرض وجود الموضوع لایتوقّف على فرض تمكن المكلّف من الجزء في أوّل الوقت و طروّ العجز بعد انقضاء مقدار من الوقت، فإنّ المفروض أنّ التمكن من الجزء المتعذّر لیس من مقوّمات الموضوع و إلا لم‌یجر الاستصحاب رأساً فالذي یحتاج إلیه في المقام هو فرض دخول الوقت مع كون المكلّف واجداً لشرائط التكلیف فیستصحب وجوب بقیّة الأجزاء عند تعذّر البعض و لو في أوّل الوقت.

این حرف آقای نائینی را ببینید، مستصحب اینجا حکم کلی است نه حکم شخصی، فرض این است که استصحاب حکم شخصی استصحاب حکم جزئی می شود، جزئی فعلی که جاری می شود در موارد جزئیه و در اعمال آن مقلّد و مجتهد هردو شریک هستند، پس یقین و شک از هر مکلفی موضوع برای آن می شود، آقای فلانی باید یقین و شک داشته باشد. اشکال در این است که یعتبر در جریان آن فعلیت خطاب و تحقق شرائط خارجاً. بله اگر یک چنین چیزی باشد و آقای مقلد هم می تواند جاری کند، باید فعلیت خطاب و تحقق شرائط خارجی محقق شود. اما بحث در استصحاب حکم کلی است، «فهو الذی یکون من وظیفة المجتهد اعماله»، مجتهد باید اینجا را اعمال کند، حظّی مقلد ندارد؛ اگرچه متوقف بر فعلیت خطاب هم نیست، تحقق شرائط خارجی را نمی خواهد، بحث حکم کلی است، تحقق شرائط خارجی برای فلانی است، ممکن است برای این باشد و برای آن یکی نباشد اما من فعلاً کلی جعل می کنم. الا این که لابد از فرض تحقق شرائط خارجاً نه واقع تحقق شرائط، نه، فرض آن تا قضیه حقیقیه باشد. اول فرض می کنید شرائط خارجاً محقق شده است بعد فرض می کنید اختلال پیش آمده است در بعضی از شرائط، چرا فرض اختلال را می کنید؟ تا این که شما فرض حصول شک در بقاء حکم کلی کنید.

در اینجا فرض فعلیت تکلیف چطوری است؟ «بتقدیر وجود موضوع بما له من الشرائط خارجاً»، یک چنین فرضی می شود تا استصحاب بقاء تکلیف جاری شود بر این تکلیف اما فرض وجود موضوع متوقف بر فرض تمکن مکلف از جزء در اول وقت نیست، اصلا کاری به اول وقت نداریم، شما فکر کردید فرض وجود موضوع متوقف بر این است که اول وقت مکلف متمکن باشد از جزء؟ نه آقا، من اصلا کاری به این ندارم، فرض وجود موضوع متوقف بر فرض تمکن مکلف از جزء در اول وقت نیست تا مثلا بگوییم اول وقت مکلف تمکن داشت و بعد عجز بعد از انقضاء مقداری از وقت عارض شد، این فرض را دیگر نمی خواهد، چون مفروض این است که تمکن از جزء متعذر از مقوّمات موضوع نیست، تمکن از آن جزء متعذّر از مقومات موضوع نیست و الا استصحاب اصلا جاری نمی شد. پس آنچه که ما در اینجا به آن احتیاج داریم فرض دخول وقت است با این که مکلف واجد شرائط تکلیف باشد، استصحاب می شود وجوب بقیه اجزاء عند تعذّر بعض ولو در اول وقت هم بوده باشد.

فرمایش آقای نائینی روشن است، استصحاب حکم کلی می کند و کاری به حکم جزئی ندارد. آقای خوئی مناقشه می کند، در مناقشه یک مثالی می زند که مثال خوبی نبوده است اما مثال می زند.

مناقشة المحقّق الخوئي في نظریة المحقّق النائیني([1] )

إنّ جریان الاستصحاب و إن لم‌یكن متوقّفاً على تحقّق الموضوع في الخارج، إلا أنّه متوقف على فرض تحقق الموضوع في الخارج، فإنّ الفقیه یفرض امرأة حائضاً ثبتت حرمة وطئها و شك في ارتفاعها بانقطاع الدم، فیتمسك بالاستصحاب و یحكم بحرمة وطئها على نحو القضیّة الحقیقیة، و لایعقل أن یفرض امرأة في أیام طهرها و یحكم بحرمة وطئها للاستصحاب، باعتبار أنّه لایعتبر في جریان الاستصحاب تحقّق الموضوع خارجاً، إذ لا یقین بحرمة وطئها و لو على حسب الفرض لیحكم ببقائها للاستصحاب و المقام من هذا القبیل.

فإنّ الفقیه إذا فرض مكلّفاً تعذّر علیه الإتیان ببعض أجزاء المركب مقارناً لأوّل الوقت، لا یقین له بثبوت التكلیف علیه و لو بالفرض و التقدیر، إذ التكلیف بغیر المتعذّر من الأجزاء و الشرائط مشكوك الحدوث من أوّل الأمر، فكیف یحكم بوجوب غیر المتعذّر تمسكاً بالاستصحاب؟

می گوید جریان استصحاب اگرچه متوقف بر تحقق موضوع در خارج نیست قبول داریم الا این که متوقف بر فرض تحقق موضوع است، می‌گوییم این را هم قبول داریم درست است، بله فرض تحقق موضوع می خواهد، بعد می گوید فقیه فرض می‌کند یک زنی را به عنوان حائضی که «ثَبَتَت حرمة وطئها»، اول باید فرض این را کنید که این زن حائض است، حرمت وطی او ثابت شده است و شک می کند در ارتفاع حرمت وطی به انقطاع دم، می گوید حالا می شود او را وطی کرد یا نه؟ این هم اصطلاح شیخ انصاری است که در کلام آقای خوئی آمده است. «فیتمسّک بالاستصحاب»، تمسک می کند به استصحاب و حکم می کند به حرمت وطی علی نحو قضیة حقیقیة. خب به نحوی است که باید این شرائط باشد، و لایُعقل، حرف آقای خوئی را ببینید، «لایعقل أن یفرض إمرأة فی أیام طهرها»، باید فرض کنید در ایام حیض او، نه این که فرض کنید یک زنی را در ایام طُهر او و حکم کنید به حرمت وطی او للإستصحاب، می‌گوید نمی شود، استصحاب در ایام طهر، حکم می کنم به حرمت وطی او للإستصحاب، به اعتبار این که لایعتبر در جریان استصحاب تحقق موضوع خارجاً، می گوید تحقق موضوع نمی خواهد، لازم نیست حائض باشد، طاهر باشد؛ خب وقتی طاهر باشد نمی شود استصحاب جاری کرد. می گوید شما همین کار را می کنید، کاری که شما می کنید این است که این زن در حالت طُهر است، شما می گویید طوری نیست، در حالت طهر است ولی من فرض می کنم در حالت حیض است.

اشکال آقای خوئی این است که می گوید آقای نائینی کار شما مثل این است که می گویم تکلیف بر این به فعلیت نرسیده است، موضوع محقق نشده است، اول وقت نشده است، شما می گویید طوری نیست فرض می کنم اول وقت شده است، مثل این که این زن طاهر است و استصحاب حرمت وطی او را می خواهید کنید، بعد می گویید خب استصحاب حرمت وطی می کنیم طاهر هم است، فرض می کنیم. یعنی چه فرض می کنیم؟ اینجا که جای فرض حیض نیست، اینجا که وقتی طاهر است دیگر فرض حیض نمی کنید که استصحاب حرمت وطی را کنید، حرف آقای خوئی این است. چون یقین به حرمت وطی او نداریم ولو علی حسب الفرض تا حکم کنیم به بقاء آن للإستصحاب، مقام از این قبیل است، فقیه وقتی فرض کرد مکلف را که «تعذّر علیه الاتیان»، مکلف نمی تواند و اتیان به بعضی از اجزاء مرکب اول وقت برای او متعذّر شده است، اینجا یقین ندارد به ثبوت تکلیف چون از همان اول وقت این برای او متعذّر بود، از اول وقت وقتی متعذّر بود، تکلیف به غیر متعذّر از اجزاء و شرائط مشکوک الحدوث می شود؛ اگر اول وقت تکلیف ده تایی روی آن آمده بود بعد می گفتیم تکلیف نه تایی احتمالاً هم باشد، می‌گفتیم استصحاب می کنیم آن را، اما از اول تکلیف ده تایی روی آن نیامده است، از همان اول وقت این متعذّر بوده است، وقتی از اول وقت متعذّر بوده است چطوری شما حکم می کنید به وجوب «غیر متعذّر تمسکاً بالاستصحاب»، ما قاعده کلی برای این که جور دربیاید این حرف فقط در مورد مکلّفی می گوییم که اول وقت تکلیف روی دوش او آمده باشد، تکلیف به ده تا جزء در حق او آمده باشد تا بعد متعذّر شود و بگوییم تکلیف نه تایی آمده است یا نه، استصحاب کنیم، اما اگر شما می خواهید نسبت به قبل از وقت حرف بزنید، تعذّر از قبل باشد خب تکلیف ده تایی روی آن نیامده است که شما استصحاب کنید، مثل زنی است که طاهر است و شما استصحاب حیض او را می‌کنید، استصحاب حرمت وطی او را می‌کنید؛ نمی شود، بعد هم می گوییم فرض می کنم. می گویند احکام ما احکام حقیقیه است، قضایای حقیقیه است و ما می خواهیم فرض کنیم، می گوید این هم فرض شما، فرض برای زن حائض که حیض نشده است، فرض می کنید او را حیض است و بعد هم حرمت وطی او را ثابت کنید، این نمی‌شود. حرف آقای خوئی این است.

ملاحظات ثلاث علی هذه المناقشة

جواب حرف ایشان چیست؟ ببینید یک نقضی بیان می کنیم و دوتا هم جواب. اولاً این که ببینید ما یک امر کلی را ثابت می کنیم، کاری به این ندارم که فعلیت پیدا کند یا نه. من این را ننوشتم در اینجا اما اصل بحث ما بر سر جعل است؛ ما برخلاف فرمایش محقق اصفهانی گفتیم اگر حکمی انشاء شده باشد حکم است، به فعلیت هم نرسیده باشد، من می خواهم ببینم در عالم انشاء جعل شده است برای نه تایی یا نشده است؟ خوب است؟ آقای خوئی خوب است؟ اصلا به فعلیت هم نرسیده باشد. می توانم استصحاب کنم یا نه؟ در مقام جعل برای ده تایی جعل شده است، اگر یکی از آنها متعذّر شود در مقام جعل و انشاء برای نماز نه جزئی جعل شده است یا نشده است؟ بحث ما در جعل است، در مقام جعل است که جزئیت را مشخص می کنید. این یک جواب خیلی راحتی است، این را بعداً در کتاب خودتان بنویسید. این یکی از مسائلی است که در کتاب هم ننوشتیم. این را به عنوان یکی از ملاحظه ها می توانید بنویسید.

یُمکن جریان الاستصحاب بملاحظة مقام الجعل و الانشاء فإنّ التکلیف بالوجوب ثَبَتَ للصلاة الواجدة لجمیع الاجزاء و الشرائط و فی مقام الانشاء نشکّ فی جعله للصلاة فاقدة للجزء المتعذّر فنستصحب وجوبها.

وجوب ای نماز فاقد را، استصحاب وجوب را. این را یک ملاحظه رابعه قرار بدهید، آخر کار می گوییم. ملاحظه مثل ملاحظه مقام جعل.

الملاحظة الأولی: بالنقض

إنّ التعذّر إذا كان حادثاً بعد دخول الوقت لایوجب تفاوتاً في ذلك، بل یقال: إنّ التكلیف النفسي بغیر المتعذّر مشكوك الحدوث من أوّل الأمر و المتیقّن هو التكلیف الاستقلالي و النفسي المتعلّق بمجموع الأجزاء و الشرائط و المتعلّق غیر مقدور لتعذّر بعض أجزائه و تعلّق التكلیف الاستقلالي و النفسي بغیر المتعذّر من سائر الأجزاء و الشرائط فهو مشكوك الحدوث بلا‌تفاوت بین حدوث التعذّر قبل دخول الوقت و حدوثه بعده.

فعلاً یک نقض به آقای خوئی بگوییم. نقض ما چیست؟ آقای خوئی شما در این دوتا مسلکی که اول کار عرض کردم، بعضی ها می‌خواستند همان تکلیف نفسی را جاری کنن. بعضی ها را می گفتیم تکلیف نفسی مقطوع، نظر شما این بود، این تکلیف نفسی که روی ده جزء رفته بود متیقّن الارتفاع است، بحث در این است که یک تکلیف جدیدی آمده است یا نه؟ درست است یا نه؟ تکلیف جدید آمده است، آن تکلیف جدید را می گفتید مشکوک الحدوث است، نظر شما این بود؛ خب اگر روی نظر شما باشد فرقی ندارد، چه قبل از این که وقت داخل شود و چه بعد از این که وقت داخل شد، مثلا پنج ساعت است وقت داخل شده است، باز هم شما تکلیف نُه جزء مشکوک را بر دوش دارید، مگر نمی گویید مشکوک الحدوث است؟ اولی را هم می گوید رفته است، پس اولی که فایده ندارد بیاید، شما که در مقام استصحاب می گفتید او به درد نمی خورد، می گفتید آن ده تایی متیقن الارتفاع است، چه بیاید و چه نیاید، چه فرقی دارد به حال شما، شما که قبول نداشتید آن را و اسم آن را متیقن الارتفاع گذاشته بودید، اسم آن تکلیف به نُه جزء را هم مشکوک الحدوث گذاشته بودید؛ پس اگر ما بعد از وقت هم متعذّر شویم شما اسم آن را متیقن الارتفاع می گذارید، اسم این بدبختی که روی نُه تا جزء می آورید را مشکوک الحدوث می گذارید، بنابراین فرقی به حال من و شما نمی کنید؛ آن که شما می گویید باید حادث شود تا ما استصحاب کنیم آن را، وقتی می خواهیم آن را استصحاب کنیم شما می گویید متیقن الارتفاع است، آن نُه جزء را هم می‌گویید مشکوک الحدوث است، پس آخر برای شما خیلی فرقی ندارد.

آقای خوئی لعلّ این را فقط به اعتبار حرف آقای نائینی گفته است و الا نسبت به مبنای خودش نقض است. بنویسید

هذا النقض بالنسبة إلی خصوص مبنی المحقق الخوئی قدّس سرّه حیث قال بأنّ وجوب المتعلّق بجمیع الاجزاء و الشرائط متیقّن الارتفاع و الوجوب المتعلّق بما تعذّر بعض اجزائه مشکوک الحدوث.

بعد می گویید: «فإنّ التعذّر إذا کان حادثاً»، توضیح همان حرفی است که عرض کردم. این نسبت به مبنای ایشان است.

الملاحظة الثانیة

إنّ المحقّق النائیني قد صرّح بلزوم فرض فعلیة التكلیف بتقدیر وجود الموضوع بما له من الشرائط خارجاً لیجري استصحاب بقاء التكلیف على هذا التقدیر، و على هذا لا وجه لما أفاده المحقّق الخوئي من أنّه تفرض امرأة في أیام طهرها و یحكم بحرمة وطئها للاستصحاب فإنّ المرأة في أیام طهرها لیست موضوعاً فرضیاً لحرمة الوطء بل فرض الموضوع یتحقّق بفرض المرأة الحائض التي ثبتت حرمة وطئها و شك في ارتفاع الحرمة بانقطاع الدم قبل الاغتسال و المحقّق النائیني و المحقّق الخوئي كلاهما یصرّحان بأنّ جریان الاستصحاب لایتوقّف على تحقّق الموضوع خارجاً بل یكفي فیه فرض تحقّق الموضوع في الخارج.

ملاحظه دوم: مرحوم آقای نائینی تصریح کرده است به لزوم فرض فعلیت تکلیف به تقدیر وجود موضوع، گفته است تکلیف فعلی است، یعنی تکلیفی شما می گویید به حیض، بر این زن فعلی است؛ کاری به این نداریم، یک شخص کلی را در نظر می گیرید، یک زنی را به نحو کلی، شما چکار دارید روی این زن خارجی دست می گذارید؟ ما می گوییم یک زنی که تکلیف به حیض برای او فعلیت داشته است بنحوٍ کلی صحبت می کنیم، علی فرض تحقق حیض و تعلّق تکلیف به آن، حالا إنقطع الدم، ما این فرض را می گوییم؛ آقای نائینی این حرف را می گوید. فرض کردند فعلیت تکلیف را به تقریر وجود موضوع «بما له من الشرائط خارجاً»؛ تا جاری کنند استصحاب بقاء تکلیف را به همین تقدیر، بنابراین وجهی ندارد آقای خوئی بفرمایند فرض می کنیم إمرأة را در ایام طُهر او و حکم می‌کنیم به حرمت وطی او للإستصحاب. نقض می کنند و می گویند این حرف شما مثل این است.

می گوییم نه خیر آقا، حرف شما مثل این است که روی یک زن خاص دست گذاشتید، ما در مورد کلی مکلف صحبت می کنیم شما می گویید فلانی حائض نیست. می گوید چکار به فلانی دارم، در مورد موضوع کلی صحبت می کنیم، در مورد کلی مرأة که این در زمانی که حائض شد، بر فرض این که حائض شده باشد یک زن کلی، إنقطع الدم آیا این حرمت وطی هست یا نیست؟ در مورد این حکم کلی صحبت می کم، شما دوباره روی مکلف خاص دست می گذارید، پس با مرأة در ایام طُهر آن کاری نداریم، این را موضوع فرضی برای حرمت وطی گرفتیم. بلکه فرض موضوع تحقق پیدا می کند به فرض یک زن حائضی که ثبتت حرمة وطی او، شک کردیم در ارتفاع حرمت به انقطاع دم و در اینجا آقای نائینی و آقای خوئی هردو تصریح می کنند جریان استصحاب متوقف بر تحقق موضوع خارجاً نیست بلکه کافی است در آن فرض تحقق موضوع در خارج.

الملاحظة الثالثة

منشأ الخلاف هنا هو الخلط بین الاستصحاب الشخصي و الاستصحاب الكلّي، فإنّ ما أفاده المحقّق الخوئي «من أنّه إذا فرض الفقیه مكلّفاً تعذر علیه الإتیان ببعض أجزاء المركب مقارناً لأوّل الوقت (أو قل: قبل دخول الوقت) لا یقین له بثبوت التكلیف علیه و لو بالفرض و التقدیر إذ التكلیف بغیر المتعذّر من الأجزاء و الشرائط مشكوك الحدوث من أوّل الأمر» إنّما یصحّ في الاستصحاب الشخصي، حیث أنّ كلامه في الحكم الجزئي الفعلي لخصوص المكلف الذي صار معذوراً في إتیان بعض أجزاء المركب المأمور به مقارناً لأوّل الوقت و لكن كلام المحقّق النائیني في الاستصحاب الكلّي.

ملاحظه سوم: منشأ خلط، خلط بین استصحاب شخصی و استصحاب کلی است. آنچه که آقای خوئی گفته است «من إنّه إذا فرض الفقیه مکلّفاً تعذّر علیه الاتیان ببعض اجزاء المرکب مقارناً لأول وقت»؛ یا بگویید قبل دخول وقت، «لایقین له بثبوت التکلیف علیه»، وقتی اول وقت اینطور شده است اصلا تکلیف به ده تایی روی آن ثابت نشده است، «ولو بالفرض و التقدیر»، چون تکلیف به غیر متعذّر از اجزاء و شرائط مشکوک الحدوث است از اول امر. این وقتی صحیح است که استصحاب شخصی باشد چون کلام او در حکم جزئی فعلی است برای خصوص مکلّفی که معذور شده است در اتیان بعضی از اجزاء مرکب مأموربه مقارناً لأول الوقت اما حرف آقای نائینی در استصحاب کلی است. پس به نظر استصحاب وجه ششم درست است، کما این که وجه پنجم را هم گفتیم درست است و فقط گفتیم یک مقدار نسبت به مدعای ما أخص است، اگر یادتان باشد اینطور گفتیم که أخص نسبت به مدعا است. این بحث اول ما تمام شد.

فتحصّل إلى هنا أنّ الاستصحاب على تقریره في الوجه الخامس و السادس یجري في بقیّة الأجزاء و الشرائط على ما تقدّم.

پس به این نتیجه رسیدیم که قاعده میسور تمام است، استصحاب تمام است و اشکال استصحاب کلی قسم سوم وارد نیست، همان تکلیف نفسی را می خواهیم استصحاب کنیم، ایرادات همه دفع و هیچ نیازی نیست وقت داخل شود، استصحاب جاری می شود به نحو کلی. استصحاب هم به نحو جامع بین ضمنی و استقلالی جاری نمی کنیم، روی همین نفسی دست گذاشتیم و می گوییم این که شما گفتید متیقن الارتفاع است، متیقن الارتفاع نیست، قاعده میسور ثابت شد، قاعده میسور با استصحاب ثابت شد. خیلی به نفع ما است، چند پله جلو رفتیم. قاعده میسور با استصحاب به تقریر ششم ثابت شد، اشکال آقای خوئی هم دفع شد؛ خیلی جلو رفتیم.

الجهة الثانیة: مقتضی الروایات

هنا ثلاث روایات نبحث عن سندها و دلالتها:

إنّ الأعلام استندوا في مدرك قاعدة المیسور إلى ثلاث روایات:

حالا که تا اینجا جلو رفتیم برویم سراغ مقتضای روایات. از مقتضای روایات هم می خواهیم قاعده میسور را ثابت کنیم. بعضی ها زیر بار نمی روند و می گویند این قاعده میسور را به مقتضای روایات قبول نمی کنیم. چرا؟ سه تا روایت داریم،

الأولى: الروایة المرسلة عن النبي: «إِذَا أَمَرْتُكُمْ بِشَيْ‌ءٍ فَأْتُوا مِنْهُ‌ مَا اسْتَطَعْتُمْ‌ وَ إِذَا نَهَيْتُكُمْ عَنْ شَيْ‌ءٍ فَدَعوهُ (فَاجْتَنِبُوهُ)».( [2] )

یکی از آنها روایت مرسله است از پیامبر خدا صلی الله علیه و آله و سلم که در سد آن ابوهریره است، «إذا أمرتکم بشیء»، وقتی من شما را امر کردم به شیئی، «فاتوا منه ما استطعتم»، وقتی هم نهی کردم شما را از شیئی «فدعوه» یا «فاجتنبوه»، این روایت اول است. در رسائل شریف مرتضی از امیرالمؤمنین و از أبی امامة الباهلی نقل شده است یعنی فقط فکر نکنید آنها از ابوهریره نقل کردند در صحیح بخاری و مسلم و اینها؛ یک روایتی است که بین شیعه و سنی معروف بوده است، در کتب شیعه در مجمع البیان است، در رسائل شریف مرتضی است، سند این هم از امیرالمؤمنین است، هم باهلی است، پس منحصر سند آن در این ابوهریره نیست. اما حالا بعد به بررسی آن می رسیم.

الثانیة: الروایة المرسلة عن النبي: «لَا‌يُتْرَكُ الْمَيْسُورُ بِالْمَعْسُور»([3] ).

روایت دوم مرسله از پیامبر است، «لایُترک المیسور بالمعسور»، میسور به معسور ترک نمی شود یعنی یک مقدار یک چیزی دشوار شد و نتوانستید انجام بدهید میسور آن را انجام بدهید، میسور آن را ترک نکنید. این اسم قاعده میسور است، «لایترک المیسور بالمعسور»، این روایت دوم را هم یادتان باشد، این در عوالی اللئالی آمده است.

الثالثة: الروایة المرسلة أیضاً عن النبي: «مَا لَا‌يُدْرَكُ‌ كُلُّهُ، لَا‌يُتْرَكُ كُلُّه».([4] )

و قيل: ([5] ) أسند صاحب العوالي الأخيران إلى أمير المؤمنين.

روایت سوم مرسله نبوی است، «ما لایُدرک کلّه لایترک کلّه»، مَثَل شده است، هر وقت یک کاری را نمی توانید کامل انجام بدهید می گویند «ما لایدرک کلّه لایترک کلّه»، این هم یک روایت بوده است، مثل شده است و اینقدر معروف است.

أما البحث السندي

فهذه الروایات الثلاث بأجمعها نقلت في كتاب عوالي اللآلي، و المشهور بین الأعلام هو عدم الوثوق بهذا الكتاب و لذا نری بعض الأخباریین أیضاً مثل صاحب الحدائق قدحوا فیه([6] ) و قالوا بعدم اعتباره و مع ذلك قال بعض أجلاء الأصولیین بانجبار ضعف هذه الروایات، منهم الشيخ الأنصاري و المحقّق النائیني.

بحث سندی این است که همه اینها؛ البته این دو روایت را صاحب عوالی به امیرالمؤمنین نسبت داده است. بحث این است که همه اینها در عوالی اللئالی نقل شده است، البت عرض کردم حتی عامه نقل کردند و در کتاب های دیگر هم است و ما هم توثیق به این کتاب نداریم لذا بعضی از اخباریین مثل صاحب حدائق در این عوالی اللئالی قدح کردند و این را ضعیف دانستند و قائل به عدم اعتبار شدند. اما با این حال اصحاب ما مثل شیخ انصاری و آقای نائینی می گویند دوتا از این روایات صحیح هستند، از این سه روایت دوتا را می گویند مسلّم صحیح است. چرا؟ چون می گویند منجبر به عمل اصحاب است، اصحاب به آن عمل کرده است، مَثَل شده است در زبان اصحاب. روایت اول را بینید «لایترک المیسور بالمعسور»، خیلی به این استناد کردند. «ما لایدرک کلّه لایترک کلّه»، مَثَل است برای شما. خیلی مورد استناد بوده است. لذا اینها می گویند اگرچه ارسال دارد اما روایت مرسله منجبر به عمل اصحاب است.

بدانید قبلاً خیلی گفتم، الان هم خیلی نمی گویم. گفتیم آقای خوئی خبر ثقه را قبول دارند لذا انجبار ضعف سند به عمل اصحاب را می گویند برای شما خبر ثقه درست نمی کند. ما از ادله حجیت خبر، خبر ثقه را حجت کردیم. عمل اصحاب برای شما خبر ثقه درست نمی کنیم. ما هم می گوییم یک مقدار مبنای ما وسیع تر می شود، ما هم خبر ثقه را حجت می دانیم، هم خبر موثوقه به را، پس درست است که عمل مشهور خبر ثقه درست نمی کند اما خبر موثوق به درست می کند، تمام. آقای خوئی را با همین یک حرف خارج می کردیم. مشهور عمل کردند، عمل مشهور خبر موثوق به درست می کند. همه علماء وقتی عمل می کنند می فهمیم یک چیزی است، وثوق پیدا می‌کند.

نظریة الشيخ الأنصاري و المحقق النائیني: انجبار ضعف هذه الروایات

قال المحقق النائيني: «اشتهار هذه الروایات بین الأصحاب([7] ) یغني عن التكلّم في سندها»([8] ) و على هذا ینجبر ضعف سندها و إرسالها بالشهرة العملیة بین الأصحاب.

آقای نائینی می گویند اشتهار این روایات بین این اصحاب مغنی از تکلّم در سند آن است، علی هذا ینجبر ضعف سند آن و ارسال آن به شهرت عملیه به این اصحاب.

إیرادان من المحقق الخوئي علی هذه النظرية ([9] )

الأوّل:

لایثبت استناد الأصحاب إلیها في مقام العمل، و مجرد موافقة فتوی الأصحاب لخبر ضعیف لایوجب الانجبار ما لم‌یثبت استنادهم إلیه، و لم‌یعلم من الأصحاب العمل بقاعدة المیسور إلا في الصلاة و فیها دلیل خاصّ دلّ على عدم جواز تركها بحال فلم‌یعلم استنادهم إلى الروایة المذكورة.

آقای خوئی دوتا ایراد می گیرد؛ ایراد اول این است که می گوید ما استناد اصحاب در مقام عمل را قبول نداریم، موافق این فتوا دادند، موافق خبر ضعیف فتوا بدهند موجب انجبار نیست، باید ثابت کنید به این خبر استناد کردند، یعنی بخاطر این خبر فتوا دادند و ما نمی دانیم اصحاب عمل کردند به قاعده میسور إلا در صلاة که دلیل خاص داشته است که «دلّ علی عدم جواز ترک»؛ آن «بحالٍ»، می گویند «الصلاة لاتترک بحال»، در صلاة بله قاعده میسور دلیل دارد، در جاهای دیگر دلیل ندارد، پس اگر اصحاب به این روایت عمل کردند یعنی موافق آن فتوا دادند، نه این که به خصوص این روایت استناد کردند و فتوا دادند، چون استناد ثابت نیست ما هم انجبار ضعف آن را به عمل اصحاب قبول نداریم.

حالا بعداً در بحث مبانی ما با آقای خوئی در این مبنا هم ایراد داریم، یعنی بحث این که شهرت در مسئله انجبار؛ قبلاً عرض کردم ظاهراً؛ جبر ضعف سند آیا شهرت عملیه است که بر اساس این روایت فتوا بدهند؟ فقط همین شهرت است؟ شهرت عملیه هستند که عمل کرده باشند با نیت استناد به این روایت، فقط این است یا نه؟ آنجا مفصل بحث کردیم. شهرت سه قسمی که داشت، آنجا مفصل شهرت روائی و عملی و فتوائی را بحث کردیم. بعضیها می گفتند هرکدام از اینها به درد یکجا می خورد، ما گفتیم نه، بعضی وقت ها دوتای آنها به درد یکجا هم می خورد، اینطور نیست که فقط یکی از آنها به درد یکجا بخورد، هرکدام برای یکجا باشد، نه؛ آنجا مفصل بحث آن را بیان کردیم.

الثاني:

إنّ مجرد عمل الأصحاب لایوجب الانجبار بعد كون الخبر في نفسه ضعیفاً غیر داخل في موضوع الحجّیة.

ایراد دوم آقای خوئی این است که مجرد عمل اصحاب موجب انجبار ضعف سند نمی شود، برای این که خبر فی نفسه ضعف است و داخل در موضوع حجت نیست. جواب این هم این است که موضوع حجت به نظر ما فقط خبر ثقه نیست؛ اکثر آقایان مثل میرزای نائینی، شیخ انصاری، ما هم این را قبول داریم، خبر موثوق را به حجت می‌دانند، پس این حرف دوم شما فقط به درد مبنای خودتان می خورد، ایرد مبنایی به دیگران نیست، طبق مبنای دیگران غلط است.

یلاحظ علیهما

إنّ ما أفاده في الإیراد الأوّل و هو الإیراد الصغروي و إن كان تامّاً بالنسبة إلى الروایة الأولى، إلا أنّ تمامیّته بالنسبة إلى الروایة الثانیة «المَیسُورُ لَایَسقُط بِالمَعسُور» بل الروایة الثالثة «مَا لَا‌يُدْرَكُ‌ كُلُّهُ، لَا‌يُتْرَكُ كُلُّه» ممنوع، حیث أنّ الروایة الثالثة قد اشتهرت حتّی في العرفیات و استندوا إلیها، بحیث صارت مثلاً عند الناس و أمّا ما أفاده في الإیراد الثاني و هو الإیراد الكبروي فقد تقدّم الإشكال فیه، حیث قلنا في باب حجّیة الخبر باعتبار خبر الثقة و الخبر الموثوق به.

هذا تمام الكلام من حیث الاعتبار السندي.

ایرادات ما به این دوتا حرف چیست؟ ملاحظة علیهما. ایراد بر فرمایش اول ایشان، آنچه که در ایراد اول گفتند ایراد صغروی بود، اگرچه تمام است نسبت به روایت اولی. این که گفتند شهرت عملی ندارد، بله در روایت اولی می‌گوییم شهرت عملی ندار الا این که تمامیت آن نسبت به روایت ثانیه، «المیسور لایسقط بالمعسور»، و روایت سوم «ما لایدرک کله لایترک کله»، این را قبول نداریم، در اینجا شهرت عملی هم چا بسا داریم، این روایت ثالثه «قد إشتهرت حتی فی العرفیات و استندوا إلیها»، اصحاب همه به این استناد می کنند، استناد خصوص این را هم دارند. «بحیث صارت مَثَلاً عند الناس»، مردم هم استناد می کنند، فقهاء استناد می کنند به این دوتا روایت، آنجا شما بگویید شهرت عملیه ندارد به آن استناد نمی شود، فقط موافق با شهرت فتوائی است و شهرت فتوائی هم جبر ضعف سند نمی کند. اما این دوتا مورد استناد مردم است، مورد استناد عموم است چه رسد به فقهاء، مکرر در کلمات فقهاء به آن استناد کردند. «و حیث صارت مثلاً عند الناس»، اما این ایراد دوم که ایراد کبروی بود، این را هم قبلاً گفتیم در باب حجیت خبر ما هم قائل به خبر ثقه هستیم و هم قائل به حجیت خبر موثوق به، این از بحث اعتبار سندی که این دوتا را سنداً تمام می دانیم.

هذا تمام الكلام من حیث الاعتبار السندي.

پس هم با استصحاب قاعده میسور را جلو آوردیم و هم این دو روایت را از این سه روایت قبول داریم. اما دانه دانه روایات را بررسی می کنیم.

أما البحث الدلالي

فلا‌بدّ من ملاحظة كلّ من الروایات و البحث حول دلالتها:

دلالة الروایة الأولى

هي ما رواه أبو هریره: خَطَبَنَا رَسُولُ الله، فَقَالَ: «أیُّهَا النَّاس قَد فَرَضَ الله عَلیكُم الحَجَّ فَحُجُّوا» فَقَالَ رَجُلٌ: أَ كُلَّ عَامٍ یَا رَسُولَ‌ الله؟ فَسَكَتَ حَتَّی قَالَهَا ثَلاثاً، فَقَالَ رَسُولُ‌ الله: «لَو قُلتُ نَعَم لَوَجَبَ، وَ لَما استَطَعتُم» ثُمَّ قَال: «ذَرُونِي مَا تَركتُكُم، فَإنَّما هَلَكَ مَن كَانَ قَبلكم بِكَثرَةِ سُؤَالِهِم وَ اختِلَافِهِم عَلَی أنبِیَائِهِم، فَإِذَا أَمَرتُكُم بِشَيءٍ فَأتُوا مِنهُ مَا استَطَعتُم، وَ إِذَا نَهیتُكُم عَن شَيءٍ فَدَعُوهُ».

لا‌بدّ من ملاحظة محتملات الروایة من حیث المعنی و تعیین ما هو المراد منها، فنقول: إنّ في الروایة الأولى احتمالات أربعة:

برویم سراغ روایت اول که می گفتند از ابوهریره است و ما گفتیم در جاهای دیگر هم نقل شده است.

«خطبنا رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم قال أیها الناس قد فرض الله علیکم الحج فحُجّوا»، یک رجلی گفت، «فقال رجل أکل عامٍ یا رسول الله؟» هر سال حج انجام بدهیم؟ «فسکت حتی قالها ثلاثة»، دوباره گفت هر سال انجام بدهیم؟ دوباره هر سال انجام بدهیم؟ ول نمی کرد. «قال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم لو قلتُ نعم لوجب»، این روایت خیلی مهم است اگر درست باشد. حضرت می فرمایند اگر من بگویم بله واجب می‌شود. پیغمبر خدا مشرِّع هستند. اگر من بگویم بله همه شما هر سال باید بروید. خیلی مهمه! به یک بله پیغمبر خدا! یعنی از پیغمبر خدا به ما تخفیف دادند، فرموده است یک بار در عمر خودتان. اگر یک کلمه حضرت پیغمبر می فرمودند بله، یعنی اینطور نیست که فکر کنید، خودشان شخصاً مشرّع هستند، خودشان هم به شما تخفیف دادند، اگر یکوقت زیادی حرف بزنید و به شما تخفیف ندهند و یک بله بگویند هر سال باید به حج بروید.

می فرمایند: «لما إستطعتم»، اگر بگویم بله واجب می شود و شما هم توانائی آن را ندارید. «ذرونی ما ترکتُکم فإنّما هلک من کان قبلکم بکثرة سؤال»، کسانی که قبل از شما بودند به کثرت سؤال خودشان هلاک شدند، «لإختلافهم علی الانبیاء»، سؤال می کردند از انبیاء و اصرار می کردند تا حضرت جواب بدهند، مثل قضیه گاو بنی اسرائیل است، خب این گاو چطور است؟ در روایت داریم اگر یک گاو گرفته بودند و همانجا ذبح کرده بودند اینطور نمی شد، اما می گفتند این بقره چطور؟ دوباره پرسیدند چطوری باشد؟ دوباره حضرت فرمودند اینطور باشد، اینطور باشد، اینطور باشد، بعد مجبور شدند بروند آن گاو خاص را به اندازه طلا در پوست آن کنند و بگیرند، کار را برای خودشان سخت کردند. حضرت فرمود یک بقره ای ذبح کنید، به اطلاق کلام او أخذ کنید و بروید ذبح کنید، هرچه می پرسید کار خودتان سخت تر می شود، حضرت این را می فرمایند. خب این از این روایت، «فإذا أمرتکم بشیء فاتوا منه ما استطعتم»، هرچه که امر کردیم، شاهد بر سر این است، «فاتوا منه ما استطعتم»، از آن انجام بدهید هرچقدر که می توانید، همان که گفتیم، «و إذا نهیتکم عن شیء فدعوه»، وقتی شما را از یک چیزی نهی کردیم آن را رها کنید.

خب این محتملات روایت را باید اول بررسی کنیم از حیث معنا تا تعیین مراد کنیم. چهارتا احتمال در این روایت است.

الاحتمال الأوّل

هو أن یكون «ما» في قوله: «مَا استَطَعتُم» موصولة([10] ) و «من» في قوله: «فَأتُوا مِنهُ» تبعیضیة بمعنی التبیعض من الأجزاء.

و على هذا مفاد الروایة هو وجوب الإتیان بالأجزاء الممكنة من المركب و معنی كلامه هو أنّه «إذا أمرتكم بشيء فأتوا ما یمكنكم إتیانه من أجزاء هذا الشيء».

احتمال اول این است که این «ما استطعتم»، ببینید «فاتوا منه ما استطعتم»، این احتمال اگر ثابت می شد خیلی عالی بود. ببینید ما در ما استطعتم موصوله باشد، آنچه که شما توانائی آن را دارید، آن "من" هم در "فاتوا منه" تبعیضیه باشد یعنی هرمقدار از اجزاء آن را توانستید انجام بدهید. "فاتوا" از اجزاء آن هرچقدر که توانستید. اگر این بود قاعده المیسور ثابت می شد، حالا ما گفتیم قاعده تمام است اما در مقام دلالت باید ثابت کنیم از هر سه روایت، با استصحاب که ثابت کردیم قاعده میسور را، حالا با این ادله می خواهیم، اگر در این ادله اینطور معنا کنیم قاعده میسور تمام است. مفاد روایت کامل دلالت بر قاعده میسور می کند؛ اگر بعضی از اجزاء آن را هرچقدر که توانستید انجام بدهید، این قاعده میسور می شود.

ناقش المحقّق النائیني في هذا الاحتمال بوجهین ([11] )

الوجه الأوّل: إنّ ذلك لایناسب جهة السؤال (ما سُئل عنه). توضیحه: إنّ السؤال في الروایة هو عن وجوب الحجّ في كلّ سنة، و لایناسبه الجواب بلزوم الإتیان بالأجزاء الممكنة من المركب.

الوجه الثاني: إنّ ذلك لایناسب مورد السؤال، فإنّ مورد السؤال هو الحجّ، و المكلّف إذا لم‌یقدر على الطواف أو بعض الأعمال الآخر من مناسك الحجّ، لایجب علیه الإتیان ببقیّة الأعمال لاتفاقّ العلماء على ذلك.

منتها آقای نائینی ایراد گرفتند به این احتمال اول. می گویند ظاهر آن این است که سؤالی که آنها کردند مناسب با این احتمال اول نیست، چون سؤال در روایت از وجوب حج در هر سال است نه این که صحبت آنها این باشد که بعضی از اجزاء حج را نمی دانیم بر ما واجب است یا نه؟ سؤال از این است که هر سال باید حج انجام بدهیم یا نه؟ این جواب مناسب با این سؤال نیست که می فرمایند هرچقدر از اجزاء را توانستید انجام بدهید. یعنی چه؟ این ربطی به جواب سؤال ندارد. پس این ایراد اول آقای نائینی است. «ذلک لایُناسب جهة السؤال»» و بعد هم می‌گویند «لایناسب مورد السؤال». مورد سؤال حج است، مکلف وقتی قدرت بر طواف یا بعضی از اعمال از مناسک حج را نداشته باشد بقیه اعمال بر او واجب نیست، علماء بر این مسئله اتفاق دارند، مورد سؤال هم حج بوده است، پس نه با سؤال تناسب دارد و نه با مثال حج، با هیچکدام تناسب ندارد، پس این احتمال اول را کنار می گذارند.

اما احتمال دوم باشد برای فردا ان شاء الله.