الموضوع: الدرس الرابع عشر: دلالة كلام الفقهاء على بعد توجيه صاحب الجواهر والمحقق الكركي

وقال في الغنية بعد ذكر الإيجاب والقبول في عداد شروط صحة انعقاد البيع.[1]

كان الكلام في تحرير النزاع في المستفاد من المعاطاة فهل المعاطاة يستفاد منها الملك المتزلزل كما ذهب إليه المحقق الكركي "رحمه الله" أو يستفاد منها الإباحة كما ذهب إليه صاحب الجواهر "رحمه الله" أم يستفاد من المعاطاة التمليك والملك كما عليه الشيخ الأعظم الأنصاري "رحمه الله" ، الشيخ الأعظم الأنصاري جاء بعدة شواهد لكلمات الفقهاء الكبار هذه الشواهد هي رد على المحقق الكركي القائل بالملك المتزلزل من جهة وهي رد أيضا على صاحب الجواهر القائل بالإباحة تطرقنا فيما مضى إلى كلام الشيخ شيخ الطائفة الطوسي في الخلاف وكلام أبن ادريس في السرائر اليوم نتطرق إلى كلام السيد أبن زهرة في الغنية.

كلام السيد أبن زهرة "رحمه الله" واضح في الرد على المحقق الكركي القائل بالملك المتزلزل لكن رده على صاحب الجواهر يحتاج إلى تأمل لذلك ذكر الشيخ الأنصاري في تقريب كلام السيد أبن زهرة ما يفيد في الرد على صاحب الجواهر ولم يتطرق إلى ما يفيد في الرد على المحقق الكركي لوضوحه في كلام السيد أبن زهرة.

وقال في الغنية ـ السيد أبن زهرة ـ بعد ذكر الإيجاب والقبول في عداد شروط صحة أنعقاد البيع كالتراضي ـ تراضي البائع والمشتري على البيع ـ هذا شرط الشرط الآخر ومعلومية العوضين العوض والمعوض لابد أن يكونا معلومين فجهالة أحدهما تمنع من انعقاد البيع وصحة البيع وبعد بيان الاحتراز بكل من الشروط عن المعاملة الفاقدة له يعني لابد من اجتناب المعاملة الفاقدة لشروط صحة البيع قال ما هذا لفظه، هذا نص كلام السيد أبن زهرة خلاصة استدلالات الشيخ الأنصاري أو تقريباته إلى كلمات العلماء أنهم حينما تطرقوا إلى المعاطاة قالوا إنها ليست ببيع بسبب خلوها من الإيجاب والقبول اللفظيين ولم يستدل أحد ممن ذكر كلماتهم الشيخ الأنصاري على بطلان المعاطاة بأنها لم يقصد فيها التمليك مما يكشف عن أن المتعاطيين عند اقدامهما على المعاطاة كانا قد قصدا التمليك غاية ما في الأمر اختلت بعض شروط البيع كالإيجاب والقبول فقالوا إن المعاطاة تفيد الإباحة أو إجازة التصرف في العوض أو المعوض لخلوها عن الإيجاب والقبول ولم يقولوا لعدم قصد التمليك مما يعني أن المعاطاة مبنية على قصد التمليك غاية ما في الأمر أنها لا تفيد البيع بسبب اختلال شرط صحة البيع وهو توفر المعاملة على الإيجاب والقبول، هذه النكتة تكاد تكون مشتركة في كلمات الأعلام الذين قرأنا كلماتهم وسنقرأها اليوم.

قال السيد أبن زهرة واعتبرنا يعني اشترطنا حصول الإيجاب والقبول تحرزا عن أمرين:

الامر الأول تحرزا أولا عن القول بانعقاده ـ البيع ـ بالاستدعاء من المشتري، استدعاء يعني طلب تحقيق المعاملة طلب تحقيق البيع كما سيأتي الآن

الامرالثانی والإيجاب من البائع بأن يقول، لاحظ لفظ الاستدعاء، استدعاء يعني طلب البيع، بعنيه بألف يعني بعني إياه هذا استدعاء فيقول البائع بعتك بألف فإنه يعني البيع لا ينعقد بذلك يعني بالاستدعاء لا ينعقد بالاستدعاء لابد المشتري إذا قال بعني ثم قال البائع بعتك بألف لابد أن يقول المشتري قبلت إذا لم يقل لا تنعقد المعاملة ولا يصح البيع بل لابد أن يقول المشتري بعد ذلك يعني بعد صدور الإيجاب المتأخر من البائع اشتريت أو قبلت حتى ينعقد يعني حتى ينعقد البيع هذا الامر الأول، الإيجاب والقبول احتراز عن تحقق البيع بالاستدعاء.

الاحتراز الثاني موطن شاهدنا واحترازا يعني واعتبرنا حصول الإيجاب والقبول احترازا أيضا عن القول بانعقاده ـ البيع ـ بالمعاطاة موطن الشاهد هذا الأمر الثاني المعاطاة، نحو أن يدفع إلى البقلي ـ البقال ـ قطعة ويقول أعطني بقلا فيعطيه بقلا فإن ذلك يعني المعاطاة ليس ببيع وإنما هو إباحة للتصرف هذا رد صريح على المحقق الكركي إلى هنا رد واضح على المحقق الكركي قال فإن ذلك ليس ببيع المعاطاة ليست بيعا يعني ليست ملكا متزلزلا وإنما هو إباحة للتصرف.

الآن يأتي ما يصلح للرد على صاحب الجواهر ثلاثة استدلالات السيد أبن زهرة يذكر ثلاثة استدلالات هذه الاستدلالات الثلاثة تصلح للرد على صاحب الجواهر يدل على ما قلنا إن المعاطاة ليست بيعا وإنما هي إباحة، الدليل الأول الإجماع المشار إليه الشيخ الأنصاري لم ينقل هذا الاجماع ولكن السيد أبن زهرة في كلامه أشار إلى الإجماع يعني الاجماع على أن المعاطاة ليست بيعا هذا الدليل الأول، ولاحظ ذكر الدليل الاجماع ليست بيعا ليس بسبب عدم التمليك وإنما بسبب خلو المعاطاة من الإيجاب والقبول.

الدليل الثاني وأيضا فما اعتبرناه، ما الذي اعتبره؟ الايجاب والقبول، وأيضا فما اعتبرناه يعني من الإيجاب والقبول في انعقاد البيع مجمع على صحة العقد به يعني بالإيجاب والقبول العقد لا يصح إلا بالايجاب والقبول وليس على صحته ـ صحة العقد الذي هو البيع ـ بما عداه بما عدى الإيجاب والقبول دليل يعني لا يوجد دليل يدل على أن العقد يصح بدون إيجاب وقبول.

ركز على أن علة عدم صحة البيع هو عدم الإيجاب والقبول لا أن علة عدم صحة البيع عدم قصد التمليك مما يعني أن البيع المعاطاتي بني على التمليك.

الدليل الثالث ولما ذكرنا يعني وبسبب ما ذكرنا وهو اشتراط الإيجاب والقبول نهى "صلى الله عليه وآله" عن ثلاثة اقسام من البيع الأول عن بيع المنابذة،

الثاني والملامسة

الثالث وعن بيع الحصاة على التأويل الآخر يعني على المعنى الثاني هذه الأقسام الثلاثة لها معنيان المعنى الأول توفرها على الايجاب والقبول، المنابذة من النبذ يرميها الملامسة من اللمس بيع الحصاة يرمي الحصاة فالمعنى الأول لها مثلا افترض يريد يبيع ويشتري طابوق المعنى الأول ينبذ الطابوقة يرميها ويقول بعتك هذه الطابوقة فيقول الآخر قبلت القسم الثاني يلمس الطابوقة يقول بعتك فيقول المشتري قبلت المعنى الثالث يرمي حصاة على الطابوقة أو المبيع ويقول بعتك هذه فيقول قبلت هذا المعنى الأول صحيح لتوفره على الإيجاب والقبول المعنى الثاني خلو الأقسام الثلاثة من الإيجاب والقبول يعني بالنسبة إلى المنابذة يرمي عليها المبيع الثاني يقول قبلت لا يقول له بعتك في الملامسة يلمس الطابوقة يلمس المبيع الثاني يقول قبلت أو الثاني مباشرة يعطيه المبلغ، الثالث في الحصى يرمي الحصى على المبيع الثاني يدفع المبلغ من دون إيجاب ولا قبول فهذه الأقسام الثلاثة المنابذة والملامسة والحصاة على التأويل الثاني على المعنى الثاني يعني خلوها من الإيجاب والقبول لا تكون صحيحة.

اشتراط الایجاب

ولما ذكرنا يعني من اشتراط الإيجاب لأن الإيجاب والقبول شرط في صحة البيع نهى رسول الله "صلى الله عليه وآله" عن بيع المنابذة والملامسة وعن بيع الحصى على التأويل الآخر على المعنى الثاني ومعنى ذلك يعني معنى هذه البيوع الثلاثة أن يجعل اللمس بشيء والنبذ له يعني والرمي للشيء وإلقاء الحصاة يعني وإلقاء الحصاة على الشيء بيعا موجبا يعني بيعا لازما ما الفرق بين النبذ والحصى؟ النبذ أن تنبذ وترمي نفس المبيع وأما الحصاة تلقي الحصاة على المبيع، انتهى كلامه زيد في علو مقامه.

الشيخ الأنصاري لم يتطرق إلى أن كلام السيد أبن غنية رد واضح وصريح على المحقق الكركي وذلك في قوله فإن ذلك ليس ببيع وإنما هو إباحة للتصرف لوضوحه لم يتطرق إليه وإنما تطرق إلى أن كلام السيد أبن زهرة رد على صاحب الجواهر.

يعلق الشيخ الأنصاري يقول فإن دلالة هذا الكلام لصاحب الغنية السيد أبن زهرة على أن المفروض يعني فرض المسالة قصد المتعاطيين التمليك يعني المتعاطيان من أول الأمر بنيا على التمليك وهذا رد على صاحب الجواهر الذي يقول التعاطي مبني على الإباحة من وجوه متعددة منها يذكر موردين:

المورد الأول ظهور أدلته الثلاثة أدلة السيد ابن زهرة الثلاثة في ذلك يعني في أن مقصود السيد أبن زهرة التمليك لا الإباحة، كيف مقصوده ذلك؟ نلاحظ أن السيد أبن زهرة في أدلته الثلاثة ركز على خلو البيع من الإيجاب والقبول ولو كان البيع لم يبنى على القصد لأشار إلى أن العلة في بطلان الثلاثة هو خلوها من قصد التمليك فحيث أشار إلى خلوها من الإيجاب والقبول فهذا يعني أن المسألة واضحة في أن الأقسام الثلاثة مبنية على التمليك.

الأمر الثاني قال ومنها احترازه عن المعاطاة يعني احتراز السيد أبن زهرة عن المعاطاة والمعاملة بالاستدعاء بنحو واحد وهو خلوهما من الإيجاب والقبول يعني السيد أبن زهرة في أمرين وهما المعاطاة أولا والاستدعاء ثانيا قال إنهما لا يفيدان البيع بسبب خلوهما من الإيجاب والقبول مما يعني أنهما معا المعاطاة والاستدعاء قد توفرا على قصد التمليك ولو كانا خاليين من قصد التمليك لعلل بطلان الاستدعاء أو بطلان المعاطاة بخلوهما من قصد التمليك.

إلى هنا انتهى كلام السيد أبن زهرة في الغنية "رحمه الله" كلام الحلبي في الكافي وقال في الكافي هذا الشاهد الآخر، بعد ذكر أنه يشترط في صحة البيع أمور ثمانية ما لفظه واشتراط الإيجاب والقبول لخروجه البيع من دونهما ـ الإيجاب والقبول ـ عن حكم البيع إذن لم يقل لأنه لا يوجد تمليك لا يقع البيع قال لخلو البيع من الإيجاب والقبول ما ينطبق على المعاطاة حكم البيع إلى أن قال فإن اختل شرط من هذه يعني الشروط الثمانية لم ينعقد البيع ولم يستحق التسليم وإن جاز التصرف مع إخلال بعضها إذن هذا مع جواز التصرف هذا رد على المحقق الكركي، المحقق الكركي يقول بالملك المتزلزل هنا يقول لم ينعقد البيع يعني ملكية ما تحققت ولم يستحق التسليم وإن جاز التصرف مع إخلال بعضها بعض هذه الشروط فهذا رد على المحقق الكركي.

لماذا يجوز التصرف مع اختلال بعض الشروط مثل الإيجاب والقبول؟ يقول لتراضي الطرفين البائع والمشتري قد تراضيا على جواز التصرف في الثمن والمثمن فبسبب التراضي يجوز التصرف لا بسبب عقد البيع.

وإن جاز التصرف للتراضي يعني بسبب التراضي دون عقد البيع يعني لا أن سبب جواز التصرف هو عقد البيع لأن عقد البيع لم يتحقق باختلال أحد الشروط الثمانية ويصح معه الرجوع يعني ويصح مع اختلال بعض الشرائط الرجوع انتهى يعلق الشيخ الأعظم الأنصاري ودائما تعليقه في مقام الرد على صاحب الجواهر لأنه بعد ذلك سيتفرغ للرد على المحقق الكركي الآن كل رد على صاحب الجواهر نفي الإباحة واثبات التمليك ثم بعد ذلك سيرد على صاحب جامع المقاصد المحقق الكركي وسيقول من قال إن هذا التمليك هو ملك متزلزل الشيخ الأنصاري يقول وهو في الظهور قريب من عبارة الغنية، وهو يعني كلام الحلبي في الكافي في الظهور يعني في الرد على صاحب الجواهر في نفي الإباحة قريب من عبارة الغنية في أن المدار في بطلان البيع على اختلال أحد الشروط وهو عدم توفر العقد على الإيجاب والقبول.

كلام المحقق صاحب الشرائع نجم الدين الحلي وقال المحقق "رحمه الله" في الشرائع ولا يكفي التقابض يعني في حصول البيع لكي يتحقق البيع لا يكفي التقابض وهذا موجود في المعاطاة التقابض، ولا يكفي التقابض في حصول البيع من غير لفظ وإن حصل من الأمارات يعني وإن تحقق من الأمارات يعني من القرائن أمارات يعني علامات قرائن، ما دل على إرادة البيع، الشاهد هنا ما دل على إرادة البيع يعني قصد البيع والبيع مبني على التمليك فهذا رد على صاحب الجواهر، صاحب الجواهر قال يستفاد من كلماتهم الإباحة هنا يناظر إلى المعاطاة قال تقابض، تقابض من غير لفظ هذا معاطاة يقول فيه قصد للبيع يعني قصد للتمليك.

يقول الشيخ الأنصاري في مقام التعليق قال وذكر كلمة الوصل وهي قول صاحب الشرائع وإن حصل من الأمارات وذكر كلمة الوصل لا تشتبه هكذا يريد أن يقول الشيخ الأنصاري، قد يتوهم متوهم أن المعاطاة على قسمين القسم الأول المعاطاة مع قصد البيع والتمليك القسم الثاني المعاطاة من دون قصد البيع ومن دون قصد التمليك قد يقال إن التقابض والمعاطاة تقابض المتعاملين على نحويين النحو الأول أن يقصد التمليك النحو الثاني لا يقصدا التمليك يقصدا الإباحة ويستدل على هذا الكلام من إن الوصلية.

الشيخ الأنصاري "رحمه الله" يقول إن الوصلية لا تفيد إنه يوجد قسمان للمعاطاة معاطاة مع قصد البيع ومعاطاة مع عدم قصد البيع عادة المعاطاة قصد فيها للبيع والتمليك هذه إن الوصلية تفيد أنه لا فائدة من قصد البيع إذا لم يحصل إيجاب وقبول فهذا الفعل عاطل باطل حتى لو قصدت البيع حتى لو قصدت التمليك إذا لم يوجد لفظ هكذا يريد أن يقول.

وذكر كلمة الوصل وهي قوله وإن ليس لتعميم المعاطاة لما لم يقصد به البيع يعني تكون المعاطاة على قسمين معاطاة يقصد بها البيع ومعاطاة لا يقصد بها البيع فالحكم يشمل كلا قسمي المعاطاة بل هذه كلمة الوصل وإن للتنبيه على أنه لا عبرة بقصد البيع من الفعل يعني من المعاطاة يعني قصد البيع والتمليك لا يصحح المعاطاة، وقال في التذكرة الشاهد كما قبل الأخير الشاهد الأخير كلام الشهيد الأول الآن يذكر كلمات العلامة الحلي في التذكرة وقال في التذكرة في حكم الصيغة الإيجاب والقبول الأشهر عندنا أنه لابد منها ـ من الصيغة ـ الإيجاب والقبول، فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير هذا رد على أبي حنيفة القائل بكفاية التعاطي في خصوص الحقير دون الخطير مثل أعطني بهذا الدينار ثوبا فيعطيه ما يرضيه أو يقول خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه وبه يعني بما قاله صاحب التذكرة أنه لابد من الإيجاب والقبول في الخطير والحقير معا قال الشافعي مطلقا يعني في الحقير والصغير لدليلين الدليل الأول لأصالة بقاء الملك يعني للاستصحاب يعني البائع أعطى المثمن المشتري أعطى الثمن هل حصل نقل وانتقال أو لا الأصل عدم الانتقال الأصل بقاء ملكية المثمن على ملكية البائع وبقاء ملكية الثمن للمشتري عند الشك لا تنقض اليقين بالشك، الاستصحاب، التعاطي لا يفيد رفع اليد عن الملكية السابقة لا يرفع اليد عنها إلا باللفظ إذن الدليل الأول الاستصحاب لأصالة بقاء الملك يعني ملك صاحبه.

الدليل الثاني وقصور الأفعال عن الدلالة عن المقاصد العقود تابعة للقصود والفعل مبهم بخلاف اللفظ فإنه فيه ضبط للمقصد إذن الدليل الثاني وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد هذا قول صاحب التذكرة والشافعية المعاطاة لا تقع لا في الصغير ولا في الكبير وعن بعض الحنفية وابن شريح في الجليل يعني لا يكفي التعاطي في خصوص الجليل دون الحقير فإنه يقع فيه وقال أحمد ـ أحمد بن حنبل ـ ينعقد مطلقا يعني ينعقد التعاطي مطلقا يعني ينعقد في الخطير والحقير ونحوه قال مالك يعني ونحو أحمد بن حنبل قال مالك بن أنس فإنه قال ينعقده يعني البيع بما يعتقده الناس بيعا كالمعاطاة الناس تعتقد أن المعاطاة بيعا إلى هنا ثلاثة أقوال، القول الأول صاحب التذكرة والشافعي المعاطاة لا تقع لا في الحقير ولا الخطير في مقابلهما أحمد بن حنبل ومالك بن أنس المعاطاة تقع في الخطير والحقير.

القول الثالث تفصيل لأبي حنيفة المعاطاة تقع في الحقير دون الخطير، الشاهد هنا كلام المالكي لاحظ الوجه الذي ذكره أن ينعقد البيع بما يعتقده الناس بيعا يعني يقصدون التمليك فيه هذا المراد يعتقده الناس بيعا يعني الناس عادة تفضل خذ أغلب معاملاتنا اليوم في الدكاكين كلها المعاطاة يقصدون التمليك.

قال الآن يعلق الشيخ الأنصاري، ودلالته دلالة هذا الكلام للعلامة في التذكرة، على قصد المتعاطيين للملك يعني دون الإباحة هذا رد على صاحب الجواهر لا يخفى من وجوه ادونها يعني أقل هذه الوجوه جعل مالك موافقا لأحمد في الانعقاد يعني في انعقاد بيع المعاطاة من جهة أنه قال يعني من جهة أن مالك بن أنس قال يعني العلامة الحلي قال مالك وافق أحمد، أحمد القائل بصحة المعاطاة مطلقا في الخطير والحقير ماذا قال مالك؟ ينعقد يعني البيع بما يعتقده الناس بيعا يعني بما يعتقده الناس بيعا قام على أساس قصد التمليك.

الشاهد الأخير وقال الشهيد في قواعده، الشهيد الأول عنده كتاب القواعد والفوائد، بعد قوله قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي السبب الفعلي مثل المعاطاة وذكر أمثلة لذلك ما لفظه وقال الشهيد في قواعده ما لفظه وأما المعاطاة في المبايعات هنا الشاهد في المبايعات ليس في البيعة يعني في البيوع وأما المعاطاة في المبايعات فهي تفيد الإباحة لا الملك هذا رد على صاحب الجواهر وليس نصر لصاحب الجواهر هنا فهي تفيد الإباحة رد على المحقق الكركي الذي يقول بالملك المتزلزل فهي تفيد الإباحة لا الملك هذا أيضا رد على صاحب الجواهر لأنه قال في المبايعات يعني قصد فيها التمليك من أول الأمر ولم يقصد فيها الإباحة كما يقول صاحب الجواهر.

وأما المعاطاة في المبايعة فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا يعني وإن كانت المعاطاة في الحقير عندنا فهي تفيد الإباحة يعني هذا مخالف إلى كلام أبو حنيفة الذي يقول أنها في الحقير تفيد التمليك المعاطاة صحيحة.

قال ودلالتها الآن يعلق الشيخ الأنصاري على كلام الشهيد ودلالتها عبارة الشهيد الأول على قصد المتعاطيين للملك مما لا يخفى من قوله المعاطاة في المبايعات، هذا كله هذه الكلمات من الشيخ في الخلاف إلى الشهيد الأول في القواعد.

دعنا من كلمات الفقهاء نرجع إلى النص، النص في معاطاتهم يقصدون التمليك أو يقصدون الإباحة؟ يقصدون التمليك نحن في الفقه ندرس المعاملات الشائعة المعاملات النادرة قد تدرس ولكن يشار إليها على أنها شاذة ونادرة، هذا كله يعني خذ هذا كله من كلمات الفقهاء مع أن الواقعة في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك لا المعاطاة بقصد الإباحة خلافا لصاحب الجواهر ولا المعاطاة بقصد التمليك المتزلزل خلافا للمحقق الكركي، هذا كله مع أن الواقع في أيدي الناس هي المعاطاة بقصد التمليك ويبعد فرض الفقهاء من العامة والخاصة من علماء العامة السنة ومن علماء الخاصة الشيعة الإمامية يبعد الكلام في غير ما هو الشائع بين الناس مع أنهم ـ الفقهاء ـ صرحوا بإرادة المعاملة المتعارفة بين الناس، هذا تمام الكلام في استنطاق كلمات الفقهاء للرد على المحقق الثاني وصاحب الجواهر.

ثم إنك قد عرفت يأتي عليه الكلام.