الموضوع: الدرس السادس عشر: مناقشة الشيخ الأنصاري للمحقق الكركي

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" إن المقصود هو الملك فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرف.[1]

خلاصة الدرس السابق

كان الكلام في ذكر مقطعين للمحقق الكركي الأول ما ذكره في جامع المقاصد الثاني ما ذكره في حاشيته على إرشاد الأذهان خلاصتهما إن المحقق الكركي "رحمه الله" حمل لفظ الإباحة الوارد في كلام الفقهاء على الملك المتزلزل فقال إذا كان المراد هو الإباحة البحتة المجردة عن الملكية فإن هذه الإباحة البحتة لا تنتج لزوم الملك عند تلف أحد العوضين إذن يتعين أن يكون مرادهم من الإباحة ليس الإباحة المحضة المجردة عن التمليك وإنما مرادهم الإباحة الموجودة ضمن الملك المتزلزل هذا الملك المتزلزل يصبح لازماً عند تلف أحد العوضين الثمن أو المثمن.

الشيخ الأنصاري "رحمه الله" بعد أن تطرق إلى كلام المحقق الثاني صاحب جامع المقاصد قال الذي يقوى في النفس هو حمل ظاهر كلمات الفقهاء على ما هي عليه وحيث قد صرحوا بلفظ الإباحة يتعين أن نحمل لفظ الإباحة على الإباحة المحضة المجردة عن شائبة الملكية من دون أن نتصرف فيها كما تصرف فيها المحقق الكركي وحملها على الملك المتزلزل وبالتالي يقول الشيخ الأنصاري لابد أن نفرق بين المعاملة من حيث الابتداء والمعاملة من حيث النتيجة المعاملة من حيث الابتداء قصد المتعاطيان التمليك هذا من حيث الابتداء يعني قبل أن يقدما على التعاطي والمعاطاة قصد التمليك وبعد المعاطاة نقول بالإباحة لأن المعاطاة ليست بيعاً عند بعض الفقهاء فلا يصح البيع المعاطاتي عندهم ولكن لا نلتزم بفساد البيع وبطلانه وإنما نقول بتحقق الإباحة المحضة الخالصة من شائبة التمليك وهذه الإباحة لم تنتج من قصد التمليك من أول الأمر وإنما نشأت من إذن كلا المتعاطين للآخر وتسليطه على ما أعطاه وإذن له في التصرف فيه إذن الإباحة ليست عبارة عن انقلاب التمليك إلى إباحة وإنما قلنا بالإباحة نتيجة إذن كل منهما للآخر في التصرف وتسليطه على ما أعطاه.

الشيخ الأنصاري بعد أن بين هذا قال بناء على هذا التصوير ترتفع إشكالات المحقق الكركي ويبقى إشكال واحد حاصل هذا الإشكال أن المتعاطيين من حيث البيع قد قصدا التمليك فإذا لم يحصل الملك لا معنى لوقوع الإباحة الصرفة لأن الإباحة الصرفة منشأها أحد احتمالين لا ثالث لهما:

الاحتمال الأول إباحة المالك

الاحتمال الثاني إباحة الشرع

وكل منهما لا يمكن المساعدة عليه، أما بالنسبة إلى الشق الأول أن نلتزم أن الذي أباحة هو المالك فإن المالك لم يصدر منه إلا التمليك فكيف نلتزم بانقلاب التمليك إلى الإباحة وأما إذا التزمنا بالشق الثاني وهو أن منشأ الإباحة هو الشرع فلا دليل على ذلك ولا يوجد نص شرعي يدل على أن الشريعة الغراء قالت إذا قصد المتعاطيان التمليك نشأت الإباحة الصرفة والإباحة الخالصة مع أن التأمل في كلمات الفقهاء يفيد خصوص الشق الأول وهو الإباحة المالكية لا الإباحة الشرعية.

جوابه تقدم مما قرره الشيخ الأنصاري بأن نلتزم بالشق الأول الإباحة المالكية ولا نقول إن الإباحة المالكية نشأت عن طريق انقلاب التمليك إلى إباحة صرفة وإنما الإباحة المالكية نشأت من إذن كل منهما للآخر في التصرف وتسليطه على ما أعطاه ورضاه بالتصرف فيه هذا الرضا والإذن غير قصد التمليك من أول الأمر.

ثم يأتي الشيخ الأنصاري "رحمه الله" بمؤيد للمحقق الكركي يقول يوجد شاهد يؤيد ما ذهب إليه المحقق الكركي من أنهما أرادا التمليك أي الملك المتزلزل إذ أن ظاهر كلمات الفقهاء من إطلاقهم لفظ إباحة التصرف أن هذا العنوان إباحة التصرف يشمل جميع التصرفات بما فيها التصرفات التي لا تصح إلا من المالك مثل وطئ الأمة، وطئ الأمة لا يصح إلا لمالكها أو من أذن له، مثل العتق لا عتق إلا في ملك، مثل أن يبيع عن نفسه لا أن يبيع لغيره، يبيع لنفسه فمثل هذه التصرفات الثلاثة وطئ الجارية المملوكة وعتق الرقبة المملوكة وأن يبيع لنفسه هذه التصرفات الثلاثة فرع ملكية هذه الأشياء، إذن يؤيد ما ذهب إليه المحقق الكركي من أن مقصود الفقهاء من إباحة التصرف التصرف المتفرع على الملكية يعني الملك المتزلزل وأما إذا أريد إباحة التصرف يعني الإباحة المحضة في مقابل الإباحة المتفرعة على الملكية فإنها لا تشمل هذه التصرفات الثلاثة.

ثم يعلق ويقول لو قلنا أن الفقهاء قد التزموا بحصول الملكية مقارنة لهذه التصرفات يعني الجارية مباحة له ولا يملكها العبد مباح له ولا يملكه وهكذا الشيء الذي يبيعه لنفسه مباح له ولا يملكه متى تحصل الملكية؟ مقارنة تحصل الملكية يعني عند الوطء تحصل الملكية عند العتق تحصل الملكية عندما يريد أن يبيع لنفسه تحصل الملكية، يقول الالتزام بذلك يلزم منه تأسيس فقه جديد وقواعد جديدة يعني بعبارة أخرى الالتزام بأن المباح بمجرد التصرف فيه يحقق الملكية، يعني هذه الجارية مباحة لك فإذا وطأتها انقلبت الإباحة إلى ملك هذا العبد مباح لك فإذا أعتقته وتصرفت فيه صرت مالكاً له هذا شيء غير معروف في فقه الإمامية.

إلى هنا الشيخ الأنصاري قوى إشكال المحقق الكركي في حمل الإباحة على الملك المتزلزل.

تعليق الشيخ الأنصاري على ما ذكره المحقق الكركي في جامع المقاصد وحاشية إرشاد الأذهان، يقول الشيخ الأنصاري والذي يقوا في النفس ابقاء ظواهر كلماتهم الفقهاء على حالها وأنهم يحكمون بالإباحة المجردة عن الملك في المعاطاة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك وأن الإباحة لم تحصل بإنشائها ابتداء بل إنما حصلت الإباحة كما اعترف به في المسالك بسبب الملازمة من استلزام إعطاء كل منهما البائع والمشتري سلعته مسلطاً عليها الإذن في التصرف فيه بوجوه التصرفات، فيه يعني فيما أعطاه فلا يرد عليهم يعني على القائلين بالإباحة الصرفة عداء يعني إلا هذا الإشكال إلا ما ذكره المحقق المتقدم المحقق الكركي في عبارته المتقدمة وحاصله، خلاصة إشكاله هما قد قصدا التمليك انقلاب التمليك إلى إباحة إما إباحة مالكية والحال إن المالك قد قصد التمليك وإما إباحة شرعية ولا دليل عليها.

تطبيق المتن

حاصل الإشكال إن المقصود يعني مقصود المتعاطين هو الملك فإذا لم يحصل يعني الملك فلا منشأ لإباحة التصرف إذ الإباحة، طبعا جوابه واضح بل يوجد منشأ ومنشأ إباحة التصرف ليس من قصد التمليك بل من تسليط الإذن والرضا بالتصرف بعد انتهى الجواب، إن المقصود هو الملك فإذا لم يحصل فلا منشأ لإباحة التصرف إذ الإباحة الشق الأول إن كانت هذه الإباحة منشأها الملك إن كانت من المالك فالمفروض أنه لم يصدر منه المالك إلا التمليك، من قال لم يصدر منه إلا التمليك ابتداء ولكن صدر منه الرضا والتسليط على التصرف.

الشق الثاني وإن كانت من الشارع يعني وإن كانت الإباحة من الشارع بأن حكم الشارع بالإباحة فليس عليها دليل يعني فليس الإباحة الشرعية دليل يعني نص لا يوجد نص ولم يشعر كلامهم الفقهاء بالاستناد إلى نص في ذلك يعني في حصول الإباحة يعني كلامهم ناظر إلى الإباحة المالكية لا الإباحة الشرعية مع أن إلغاء الشارع للأثر المقصود وهو التمليك هذا الأثر الذي قصده المتعاطيان وترتيب غيره وترتيب غير المقصود ما هو غير المقصود؟ الإباحة بعيد جداً يعني الشارع كيف يحكم، هم قصدا العقود تابعة للقصود المتعاطيان قصدا الأثر المقصود وهو التمليك فكيف يحكم الشارع بأثر آخر وهو الإباحة هذا بعيد جداً.

مع أن التأمل في كلامهم الفقهاء يعطي إرادة الإباحة المالكية يعني التي منشأها المالك لا الشرعية يعني لا الإباحة الشرعية يعني بحكم الشارع ويؤيد إرادة الملك يعني ويؤيد الكركي فيما ذهب إليه من إرادة الملك المتزلزل أن ظاهر إطلاقهم يعني إطلاق الفقهاء، إطلاق كلمات الفقهاء مطلقة يباح التصرف مطلقاً يعني مطلق التصرفات بعض التصرفات لا تحصل إلا في ملك مثل العتق.

ويؤيد إرادة الملك أن ظاهر إطلاق كلمات الفقهاء إباحة التصرف، هذه كلها اسم أن، أن ظاهر إطلاقهم إباحة التصرف شمولها هذا خبر أن، شمولها يعني شمول إباحة التصرف للتصرفات التي لا تصح إلا من المالك، مثال الأول كوطء الأمة، الثاني والعتق لا عتق إلا في ملك، الثالث والبيع لنفسه يعني والبيع عن نفسه، قد يقال يبيع عن غيره يعني الذي يملك لا أما أن يبيع عن نفسه لا يكون إلا في ملك والبيع لنفسه يعني عن نفسه وليس عن غيره.

هنا دفع قدر مقدر أن يقال هكذا الفقهاء يلتزمون أن الملكية تحصل مقارنة للتصرف يعني من البداية توجد إباحة عند التصرف وقت التصرف تحصل الملكية يقول هذا فقه جديد.

قال والتزامهم الفقهاء حصول الملك يعني تحقق الملك والتزامهم يعني ودعوى هذا دفع دخل مقدر يعني ودعوى التزام الفقهاء حصول وتحقق الملك مقارناً لهذه التصرفات، تصرفات التي ذكرها الثلاثة الوطء والعتق والبيع لنفسه كما إذا وقعت هذه التصرفات من ذي الخيار يعني الآن خيار الحيوان كم يوم؟ ثلاثة أيام في اليوم الأول باع الحيوان عن نفسه بعد يصير البيع لازم، أو مثلاً هذا اشترى الأمة بعد خيار الحيوان يثبت وطأها اشترى عبداً باعه فصاحب الخيار إذا تصرف فيه بإحدى التصرفات الثلاث البيع أو الوطء في هذه الحالة ينتفي الخيار يصبح العقد لازم كما إذا وقعت يعني يصبح العقد لازماً مقارناً للتصرف هكذا يريد أن يقول يصبح الملك لازماً عند التصرف مثل الهبة، الهبة على قسمين، هبة ذوي الأرحام لازمة، غير ذوي الأرحام هبتهم جائزة ووقع الخلاف في الزوجة بعضهم قال الزوجة تلحق بالأرحام فتكون لازمة وبعضهم قال هبة الزوجة تلحق بغير ذوي الأرحام طبعاً من رحمه واضح بعد.

الآن أنا وهبت الأجنبي ليس من أرحامي هذه الهبة جائزة يحق لي الرجوع، وهبت الجارية، تصرف فيها وطأها تصبح لازمة، باعها أقول له تعال رجع أأتي بمالها انتهى الموضوع.

قال كما إذا وقعت هذه التصرفات الثلاثة من ذي الخيار فيصير نفس التصرف استعمال لحق الخيار يعني نفس التصرف يفيد اللزوم، أو من الواهب يعني وقعت هذه التصرفات من الواهب الذي يجوز له الرجوع ففي هذه الحالة تصبح الهبة لازمة بعيد

وإلزامهم حصول الملك مقارناً لهذه التصرفات بعيد لأنه يلزم منه تأسيس فقه وقواعد جديدة أن نقول توجد إباحة وبالتصرف تنقلب إلى ملك لازم لكن أن نقول توجد ملكية متزلزلة وبعد ذلك عند التصرف يصبح الملك لازماً هذا لا يلزم منه تأسيس فقه جديد

وسيجيء[2] ما ذكره بعض الأساطير وهو الشيخ جعفر كاشف الغطاء سيأتي في هذه النسخة صفحة 44 يتطرق إلى كلام كاشف الغطاء في البداية بعض الأساطير في شرحه على القواعد في مقام الاستبعاد أن القول بالإباحة المجردة مع فرض قصد المتعاطيين التمليك والبيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة، أول فقرة من صفحة 44 وسيجيء ما ذكره بعض الأساطير من أن هذا القول يعني الالتزام بأن هناك إباحة وعند التصرف تحصل ملكية لازمة، من أن هذا القول مستلزم لتأسيس قواعد جديدة.

الشيخ الأنصاري يقول التزام الفقهاء بما ذكر أهون من توجيه كلماتهم، وليكن ذلك أنه هناك إباحة وعند التصرف تحصل ملكية هذا أفضل من أنت تأول كلماتهم وتقول أطلقوا لفظ الإباحة وأرادوا منها الملك المتزلزل فإن هذه الأمور التي ذكرتها أنهم قالوا في البداية توجد إباحة للتصرف وعند التصرف تحصل الملكية لا استبعادها في حصولها ليست ببعيد خصوصا إذا رجعنا إلى الاستصحاب، الاستصحاب يقتضي عدم الملكية يعني الآن قبل التصرف نقول هل يجوز له ذلك أو لا، لا تنقض اليقين بالشك يعني الحالة السابقة أنه، الحالة السابقة في المعاطاة تقتضي عدم الملكية وبعبارة أخرى المتعاطيان قبل تعاطيهما هل يجوز لكل منهما التصرف في ملك الآخر؟ لا يجوز، وقع التعاطي البائع سلم المثمن والمشتري سلم الثمن شككنا هل بالتعاطي والمعاطاة يصح التصرف أو لا؟ لا تنقض اليقين بالشك نستصحب الحالة السابقة، ما هي الحالة السابقة البائع لا يجوز له التصرف في ملك المشتري وهو الثمن والمشتري لا يحق له التصرف في ملك البائع وهو المثمن والمعوض وبالتالي إذا لا يوجد دليل يدل على انتقال الملكية فنحن نلتزم بمقتضى الأصل الاستصحاب، مقتضى الأصل أنه لا توجد ملكية، الاستصحاب يثبت عدم وجود ملكية لكن إذا دل دليل آخر على إباحة التصرف فنلتزم بإباحة التصرف فيصير الاستصحاب ينفي الملكية وإباحة التصرف تنشأ من إذن كل منهما ورضاه بالتصرف فيما سلمه وفيما أعطاه، إنصافاً كلام صناعي هذا، كلام علمي وصناعي.

المتعاطيان قصدا التمليك فإذا قلنا بأن المعاطاة ليست بيعاً أو لا تفيد التمليك فمن الواضح أنه لا توجد ملكية ولو قلنا بالشك لا ندري هل المعاطاة تفيد النقل والانتقال أو لا فالاستصحاب محكم لا تنقض اليقين بالشك فتصير تبقى ملكية الثمن على المشتري وتبقى ملكية المثمن للبائع فلا توجد ملكية لا متزلزلة ولا لازمة ما يصير نقل وانتقال هذا شيء، الشيء الثاني إباحة التصرف من أين؟ منشأها شيء آخر تراضيهم وإذنهم في التصرف فيما أعطوا، كلام صناعي، فإذا الصناعة العلمية قادت إلى ذلك ما المانع من الالتزام بها هذا أفضل من تأويل كلمات الفقهاء لفظهم الصريح إباحة أنت تحملها تقول ملك متزلزل هذا خلاف الظاهر.

لكن الإنصاف أن القول بالتزامهم يعني التزام الفقهاء لهذه الأمور يعني بأن نقول إن التصرف يحقق الملكية يعني بالتصرف يحصل الملك أهون من توجيه كلماتهم يعني كما وجهها المحقق الكركي وقال إن مقصودهم من الإباحة هو الملك المتزلزل فإن هذه الأمور يعني القول بأن الإباحة عند التصرف تحقق الملكية اللازمة لاستبعاد في التزامها إذا اقتضى الأصل، الأصل الدليل والمقصود هنا الاستصحاب لأنه في المعاطاة الأصل في المعاطاة يقتضي عدم الملكية فإذن هنا لا توجد ملكية التي أدعاها المحقق الكركي "رحمه الله" إذا اقتضى الأصل عدم الملكية ولم يساعد عليها دليل معتبر يعني والفرض أنه قولنا بالتصرف يحصل الملك لو قلنا أنه لا يوجد دليل معتبر يدل عليها فلنلتزم بالإباحة وأنه لا توجد ملكية ما المانع من ذلك سيأتي سيتطرق إلى كلمات البعض يقولون أنه يباح له التصرف إلا التصرفات المتوقفة على الملك كالوطء والعتق لا تصح له هذا كلام صناعي.

يقول ولم يساعد عليها على الملكية دليل معتبر واقتضى الدليل صحة التصرفات المذكورة يعني لو دل الدليل على صحة الوطء ما المانع من ذلك، الآن يبين بعض الكلمات الأعلام التي تفيد إباحة التصرف دون التصرفات المتوقفة على تحقق الملكية.

قال مع أن المحكي والحاكي هو السيد محمد جواد العاملي في مفتاح الكرامة الجزء 4 صفحة 158 مع أن المحكي عن حواشي الشهيد، الشهيد الأول على القواعد في نسخة أخرى لم ترد لفظة على القواعد حواشي الشهيد، المنع عما يتوقف على الملك، يعني المنع عن التصرفات المتوقفة على الملك مثل إخراج الخمس، لا خمس إلا في ملك، مثل العتق لا عتق إلا في ملك، مثل الوطء لا وطئ إلا في ملك أو إذن يقول مع أن المحكي عن حواشي الشهيد على القواعد المنع عما يتوقف على الملك يعني المنع عن التصرفات المتوقفة على الملك كإخراجه في خمس يعني كإخراج الشيء المأخوذ بالمعاطاة في خمسه أو زكاة وكوطء الجارية[3] .

في بعض النسخ لاحظ الحاشية 6 يقول هكذا وصرح الشيخ في المبسوط حاشية رقم 6 صفحة 35، بأن الجارية لا تملك بالهدية العارية عن الإيجاب والقبول يعني هدية معاطاتية هذه جارية أخذها هدية لك لم يقل وهبتك وقال قبلت يعني هذه هدية معاطاتية يقول ولا يحل وطئها، قال لا تملك ولا يحل وطأها يعني لا يجوز التصرف فيها بالتصرفات المتوقفة على الملك لكن شطب عليها في نسخة نون وقال المامقاني "رحمه الله" وهذه العبارة بتمامها قد شطب عليها المصنف في نسخته.

الآن الشيخ الأنصاري يقول هناك شواهد تؤيد وقوع الإباحة دون الملك، قال ومما يشهد يعني على تحقق الإباحة دون الملك خلافاً للمحقق الكركي على نفي البعد عما ذكرنا، ما الذي ذكرنا؟ من الالتزام بتحقق الإباحة دون الملك من إرادتهم ما الذي ذكرناه؟ من إرادتهم الفقهاء الإباحة المجردة يعني عن الملك مع قصد المتعاطيين التمليك يعني في البداية قصدوا التمليك النتيجة إباحة مجردة عن التمليك أنه قد صرح الشيخ في المبسوط[4] والحلي في السرائر[5] كظاهر العلامة في القواعد ماذا صرحوا؟ بعدم حصول الملك بإهداء الهدية بدون الإيجاب والقبول يعني هدية معاطاتية ولو من الرسول يعني أنت يوم من الأيام وإذا بالباب يطرق فتحت الباب جاءك الرسول قال هذه جارية هدية من أبيك إليك أو هذه جارية هدية من السلطان إليك فهذا الرسول ما قال وهبك سيدي فتقول قبلت هبت سيدك فهذه هبة معاطاتية ولو بالرسول يعني ولو بواسطة

نعم يفيد ذلك يعني الهدية بدون الإيجاب والقبول، إباحة التصرف لكن الشيخ استثنى وطئ الجارية يعني من إباحة التصرف يعني يباح له التصرف في الجارية إلا الوطء لأن الوطء يتوقف على الملك أما التصرف فيها استخدامها وغير ذلك هذا مباح له ولا يتوقف على الملك يكفي الإذن فيه لكن الشيخ الطوسي استثنى وطئ الجارية، هذا تمام الكلام في الرد على المحقق الكركي، يبقى الكلام في مسألة مهمة جداً لو قلنا بالإباحة بعد انتهى الآن كلام المحقق الكركي أن المعاطاة تفيد الملك المتزلزل إلى هنا ثبت أنها تفيد الإباحة المحضة، سؤال هل هذه الإباحة المحضة بيع حقيقة أو لا؟ هذا أساس بحثنا هذا ما سيأتي في الدرس القادم، ثم إن المعروف بين المتأخرين يأتي عليه الكلام.