الموضوع: الدرس الواحد والعشرون: دعوى استلزام القول بالإباحة تأسيس قواعد جديدة

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" ومنها أن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية فلا يتوقف على النية فهو بعيد.[1]

خلاصة الدرس

كان الكلام في دعوى الشيخ جعفر كاشف الغطاء في شرحه لقواعد العلامة من أن القول بالإباحة يستلزم تأسيس قواعد جديدة في الفقه لا يمكن الالتزام بها، أخذنا في الدرسين السابقين خمسة قواعد اليوم نشرع في بيان القاعدة السادسة الجديدة ولعل الشيخ الأنصاري "رحمه الله" نقل نص كلام الشيخ جعفر كاشف الغطاء من كتاب القواعد فإذا راجعنا المخطوط من كتاب القواعد صفحة 50 نجد هذه الأمور والآن مطبوع الكتاب شرح القواعد.

طبعاً هذه القواعد نقض على من قال إن المعاطاة تفيد الإباحة والتصرف في الشيء المعطى يوجب تحقق الملكية، الشيخ كاشف الغطاء "رحمه الله" غرضه أن يثبت أن الملكية قد تحققت من أول المعاطاة لا أن الملكية حصلت بسبب التصرف، في هذه القاعدة السادسة يقول كاشف الغطاء "رحمه الله" هذا التصرف هل هو ناقل قهري أو لا إن قلنا إن التصرف يوجب تحقق الملكية قهراً تلقائياً فهذا يعني أن التصرف وتحقق الملكية لا يتوقف على النية وقصد التملك فبمجرد تحقق التصرف تتحقق الملكية حتى لو لم ينوي ولم يقصد التملك عندما تصرف.

وأما إن قلنا إن التصرف بنفسه من دون نية لا يوجب تحقق الملكية يلزم الالتزام بإشكالات ثلاثة لا يمكن الالتزام بها:

اللازم الأول لو وطئ الجارية، هذه الجارية اشتراها بالمعاطاة فمقتضى قول هؤلاء أنها مباحة له فتصرف فيها بوطئها ولم ينوي بوطئه أنه يتملكها يلزم أن نلتزم أن هذا الوطء للجارية وطئ شبهة مع أن من قال بأن المعاطاة تفيد الإباحة وبالتصرف تحصل الملكية لا يرى أن هذا وطئ شبهة.

اللازم الثاني يلزم أن يكون واطئ هذه الجارية قد جنا عليها بل إذا تصرف المعطى في الشيء الذي أعطي من دون أن يقصد التمليك يكون قد جنا على هذا الشيء الذي تصرف فيه لأنه مباح ولم تحصل الملكية بالتصرف فيه لأنه لم ينوي التملك بالتالي يكون بوطئه للجارية قد جنا على هذه الجارية وهذا لا يلتزمون به لأنه قد تصرف فيما أبيح له وبتصرفه تكون ملكاً له.

اللازم الثالث لو أتلف ما أعطي، اشترى كتاباً بالمعاطاة وأتلف هذا الكتاب الذي اشتراه بالمعاطاة وعند إتلافه وتصرفه بالكتاب لم ينوي أنه تملك الكتاب إذن هو في هذه الحالة لا يملك هذا الكتاب فيبقى الكتاب على ملك البائع فيكون قد جنا على مال الغير.

خلاصة الإشكال السادس هل التصرف من النواقل القهرية يعني ينقل المعطى من الإباحة إلى الملكية هل هذا النقل قهري أو لا إن قلت إن التصرف بنفسه ناقل قهري ينقل الشيء المعطى من الإباحة إلى التملك فيكون المتصرف بتصرفه مالكاً لما تصرف فيه ففي هذه الحالة لا يشترط القصد والنية أنه حين التصرف لا يشترط أن ينوي الملكية والتملك وهذا بعيد لأنه قول بلا دليل لا يوجد دليل يدل على أن التصرف بما هو هو وبحد ذاته وبغض النظر عن نية التملك بالتصرف يكون موجباً لتحقق الملكية هذا ادعاء لا دليل عليه فهو بعيد وإن قلت بالشق الثاني أن التصرف ليس من النواقل القهرية بل التصرف يتوقف على نية التملك لكي تحصل الملكية يلزم الالتزام بثلاثة لوازم لا يمكن الالتزام بها وهي أولاً إن واطئ الجارية يكون وطئه وطئ شبهة إذا وطئها ولم يقصد بوطئه أن يتملكها مع أنهم لا يلتزمون بذلك وثانياً يلزم أنه قد جنا على ملك الغير لأنه إذا لم ينوي التملك لا تكون هذه الجارية ملكاً له تبقى على ملك الغير فيكون قد جنا على ملك غيره وثالثاً لو اتلف ما اشتراه بالمعاطاة يكون قد اتلف مال غيره لأنه حينما أتلفه لم يقصد بإتلافه وتصرفه تملك ما وصل إليه بالمعاطاة.

طبعاً واضح من خلال هذه القاعدة السادسة أن كاشف الغطاء ليس بصدد تأسيس قواعد إنما بصدد بيان نقوض وإشكالات على من قال إن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك فإذا وقع التصرف تحققت الملكية بالتصرف، كاشف الغطاء ينقض بهذه الموارد لكي ينبههم إلى أن المعاطاة تفيد الملكية من أول المعاملة.

تطبيق المتن

ومنها إن التصرف إن جعلناه من النواقل القهرية يعني نفس التصرف ينقل الشيء المعطى من الإباحة إلى الملكية قهراً يعني تلقائياً بمجرد التصرف في المعطى تحصل الملكية قهراً تلقائياً فلا يتوقف على النية يعني فلا يتوقف تحقق تملك الشيء المتصرف فيه على النية يعني على نية التملك، نية المتصرف للتملك فهو بعيد ما هو وجه البعد؟ هذا قول بلا دليل لم يدل الدليل على أن التصرف بدون نية يوجب تحقق الملكية لا يوجد دليل على ذلك.

الشق الثاني وإن أوقفناه عليها يعني وإن أوقفنا التصرف عليها على النية يعني نية التملك يلزم ثلاثة إشكالات نقضية الأول كان الواطئ للجارية من غيرها يعني من غير النية من غير نية التملك واطئاً بالشبهة لأنه لم يطأ يمينه لم يطأ ما ملكه صار وطئ ملك غيره فيصير وطئ شبهة، اشتبه فكر أنها تحل له وأنها ملكه والحال أنها ليست ملكاً له بل ملك لغيره.

الإشكال الثاني والجاني عليه يعني وكان الواطئ هو الجاني عليه يعني على ما وصل إليه بالمعاطاة على الشيء المعطى على المشترى وهو الجاري في هذا المثال يعني جنا على ملك غيره يعني يلزم بوطئه ليس فقط تحقق وطئ الشبهة بل الجناية على ملك الغير لأنه حينما وطئ الجارية لم يملكها فالجارية تبقى على ملك بائعها فبوطئه للجارية يكون قد جنا على ملك غيره.

والجاني عليه يعني وكان الواطئ للجارية هو الجاني عليها أو الجاني عليه يعني الجاني على ما وصله بالمعاطاة.

الإشكال الثالث والمتلف جانياً يعني وكان المتلف، المتلف للشيء المعطى، جانياً على مال الغير ومتلفاً له يعني ومتلفاً لمال الغير لأنه لا تتحقق الملكية لأنه لم يقصد الملكية، هذا تمام الكلام في الأمر السادس.

الأمر السابع يتكلم عن النماء افترض أنه اشترى بستاناً بالمعاطاة ولم يتصرف فيه أو اشترى بقرة بالمعاطاة ولم يتصرف فيها ولم يحلبها وقبل أن يتصرف فيها حصل النماء إما المتصل وإما المنفصل، المنفصل ولدت، متصل سمنت وهكذا بالنسبة إلى البستان خرجت الثمار يقع الكلام في هذا النماء الحادث قبل التصرف هنا يوجد احتمالان:

الاحتمال الأول أن يكون حدوث النماء يعني الولد أو الثمار مملكاً للمشتري ولكن دون العين فيصير يملك ولد البقرة ولا يملك البقرة يملك الثمار ولا يملك الزرع هذا الاحتمال الأول لأنه بالمعاطاة توجد إباحة ولا توجد ملكية وبخروج النماء صار هذا النماء مملكاً لخصوص النماء دون العين فيملك الفرع دون الأصل.

الاحتمال الثاني بظهور النماء يملك الاثنين معاً مقارناً يعني كان البستان مباحاً له كانت البقرة مباحة له بحصول النماء ولد البقرة أو ثمار البستان تحصل الملكية للاثنين معاً الفرع والأصل النماء والعين التي نما عليها.

الشيخ كاشف الغطاء "رحمه الله" يقول كلا هذين الاحتمالين مناف لظاهر أكثر الفقهاء فإن الفقهاء لا يرون بالنسبة إلى الأول ملك الفرع دون الأصل ملك النماء دون العين هذا أولا.

وثانياً لا يرون أن الملكية تحصل عند ظهور النماء بل يرى الفقهاء أن الملكية تحصل من أول المعاملة من أول المعاطاة مع أن هذا يلزم من قولهم بالإباحة أنه بداية المعاملة لا يملك البقرة تكون مباحة له لا يملك البستان لأنه بالمعاطاة اشتراه يصير مباح له تحصل الملكية بالتصرف، متى صار التصرف؟ لما حصل النماء وهذا لا يلتزمون به.

قد يقال البائع الذي باعه البستان وباعه البقرة أذن له في التصرف في نماء البقرة وهو ولدها وأذن له في التصرف في نماء البستان وهو الثمرة الشيخ كاشف الغطاء يقول شمول إذن البائع للثمرة خفي لأن البائع حينما باعه كان ملتفتاً إلى الأصل إلى البستان إلى البقرة ولم يلتفت آنذاك إلى الثمرة من أين ندري أن هذه البقرة ستولد ليس معلوم ولا يدري أن هذا البستان سيثمر هذا غير معلوم فشمول إذن البائع للثمرة خفي القدر المتيقن من الإذن في التصرف هو الإذن في خصوص الأصل البستان أو البقرة دون الفرع.

ومنها أن النماء الحادث قبل التصرف، لماذا قيد قبل التصرف؟ لأنه إذا تصرف تحصل الملكية يعني إذا تصرف وحصل نماء بناء على مسلكهم بعد الملكية حاصلة إلى النماء لأن النماء حصل بعد التصرف الإشكال في النماء قبل التصرف.

ومنها أن النماء الحادث قبل التصرف فيه احتمالان:

الاحتمال الأول إن جعلنا حدوثه حدوث النماء ولادة العجل أو الثمرة، مملكاً له يعني مملكاً للمتعاطي دون العين يعني دون الأصل البقرة أو البستان فبعيد، ما هو وجه البعد؟ وجه البعد أنه لا يعقل الالتزام بأنه يملك الفرع دون الأصل يملك النماء دون العين.

الاحتمال الثاني أو معها فكذلك يعني أو جعلنا حدوثه حدوث النماء مملكاً له يعني يملك النماء معها يعني مع العين يعني يصير ملك مقارن يملك العين والنماء في آن واحد فكذلك يعني بعيد ما هو وجه البعد؟ وجه البعد هو تحقق ملكية العين والنماء في آن واحد هذا لا دليل عليه، لا دليل على أن الملكية ملكية العين والنماء تحصل في آن واحد هذا بعيد

وكلاهما الاحتمالين الاحتمال الأول ملكية النماء دون العين الاحتمال الثاني ملكية النماء أو العين معاً مناف لظاهر الأكثر، ظاهر الأكثر إن المملك هو التصرف أو التلف وليس حصول النماء وهنا لا يوجد تصرف ولا يوجد تلف وإنما يوجد نماء.

وشمول الإذن له يعني في التصرف في النماء خفي يعني غير مشمول بإذن المالك بالتصرف في العين يعني إذن المالك في التصرف في العين يخفى شموله للتصرف في النماء.

القاعدة الثامنة المعاطاة تفيد الإباحة وبالتمليك تحصل الملكية فحصرتم التمليك بالتصرف، لماذا حصرتم التمليك بالتصرف؟ لأن إذن المالك في التصرف إذن في التمليك هكذا تقولون إذن المالك في التصرف إذن في التمليك لذلك نقول إن التصرف يفيد تحقق الملكية ننقض عليكم، نقول هناك وسيلة أسرع من التصرف وهي القبض، مالك البقرة والبستان حينما اقبض المشتري البقرة والبستان هنا هذا الاقباض، إقباض البقرة واقباض البستان إذن في التملك لأنه يفهم من القبض أن المالك قد أذن له في التصرف فإذا أذن له في التصرف أذن له في الملكية فلماذا قصرتم تحقق الملكية على خصوص التصرف بل الأولى أن تقولوا إن القبض بنفسه يوجب تحقق الملكية بل القبض مقارن للمعاملة يعني القبض معلوم والتصرف غير معلوم القبض دائماً يكون مقارناً للمعاطاة فإذا قلنا إن القبض مملك بعد صارت الملكية حاصلة من أول الأمر من بداية المعاملة، قد تتأخر قليلاً ولكن وجه الإشكال هو أنه لا وجه لحصر سبب التمليك بخصوص التصرف.

ومنها قصر التمليك يعني تخصيص التمليك على التصرف يعني بالتصرف يعني وعدم تعميم التمليك للقبض ما هو وجه كون التصرف موجباً للتمليك؟ يقول وجهه مع الاستناد فيه يعني في حصول التمليك بالتصرف (إلى أن إذن المالك فيه يعني في التصرف إذن في التمليك) هذه القاعدة موجودة في القبض إذا اقبضه يعني أذن له في التصرف وإذن المالك في التصرف إذن في التمليك.

فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه الآن يأتي بإشكال يقول هذا يلزم منه أن يكون الشخص الواحد موجباً وقابلاً في نفس الوقت الآن مالك البقرة أعطاني هذه البقرة فبإقباض أذن لي أن أأتي بالإيجاب نيابة عنه أقول بعتك البقرة وفي نفس الوقت أنا المستلم أنا القابض أنا أيضا القابض فصار الشخص الواحد هو موجب بالنيابة والوكالة عن البائع وهو قابل عن نفسه.

فيرجع إلى كون المتصرف في تمليكه موجباً قابلاً يعني موجباً عن غيره البائع قابلاً يعني قابلاً عن نفسه هذا ممكن المغايرة الاعتبارية ممكنة لا إشكال وذلك جار في القبض وذلك جار في القبض يرجع إلى القاعدة التي وضعناها بين قوسين إذن المالك فيه إذن في التمليك إذن المالك في التصرف إذن في التمليك جار في القبض يعني إذا أقبضه أذن له بالتصرف وإذا أذن له بالتصرف أذن له بالتمليك.

بل هو أولى منه يعني بل هو القبض أولى منه من التصرف لماذا؟ لاقترانه يعني لاقتران القبض بقصد التمليك دونه[2] يعني دون التصرف فإن التصرف مبصور عن قصد التمليك يعني القبض لا ينفك عن قصد التمليك بخلاف التصرف فإنه قد يتصرف من دون أن يقصد التملك إنتهى كلامه زيد في علو مقامه.

المناقشة فيما ادعاه كاشف الغطاء

الشيخ الأنصاري يقول هذه القواعد الثمان للفقه الجديد التي ذكرها شيخ جعفر كاشف الغطاء لا يقصد أنه ينبغي إدراجها في الفقه وأنه إذا جاءنا أصل كالاستصحاب أو عام كأحل الله البيع ينبغي رفع اليد عن العام أو الأصل لوجود هذه القواعد الثمان لا يريد أن يقول هكذا كاشف الغطاء، كاشف الغطاء يريد أن يقول هذه لوازم ثمان لمبناكم الباطل العاطل وتصلح أن تكون منبهاً لرفع اليد عن مبناكم الذي يرى أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة وعند التصرف يحصل التمليك بل لابد أن تقولوا إن التمليك يحصل من أول المعاطاة من بداية المعاطاة.

قال الشيخ الأنصاري معلقاً والمقصود من ذلك كله يعني ذكر كاشف الغطاء لهذه الوجوه الثمانية استبعاد هذا القول أي قول؟ إن المعاطاة تفيد الإباحة وبالتصرف تحصل الملكية لا أن الوجوه المذكورة الثمانية تنهض في مقابل الأصول والعمومات يعني تقدم تنهض في المقابل يعني تعارض الأصول، الأصول مثل الاستصحاب فهو أصل فقاهتي فيقدم عليه الدليل الاجتهادي والمحرز والعمومات، العمومات الفوقانية أحل الله البيع تجارة عن تراض يعني تحصل معارضة بين هذه الوجوه الثمانية والأصول العمومات فينظر أيهما المقدم ليس هذا هو مراد الشيخ جعفر كاشف الغطاء.

يقول إذ ليس فيها الوجوه الثمانية تأسيس قواعد جديدة لتخالف القواعد المتداولة بين الفقهاء وإنما هي نقوض تصلح كمنبه وجداني لرفع اليد عن هذا المبنى وهو أن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك وبالتصرف يحصل التمليك.

إلى هنا انتهينا من الثمانية يبدأ الشيخ الأنصاري يناقشها واحدة واحدة.

أول واحد وفيه مناقشات أولاً وثانياً اليوم نأخذ أولاً ما هو أول إشكال العقود تابعة للقصود وهنا إذا قلت إن المعاطاة تفيد الإباحة ولا تفيد التمليك هذا خلاف هذه القاعدة لأن المتعاطيين من أول الأمر قصدا التمليك فما قصد وهو التمليك لم يقع إذ وقعت الإباحة وما وقع وهو الإباحة لم يقصد هذا أول إشكال.

جوابه يقول العقود تابعة للقصود كرر الكلام العقود يعني ثبت أنه عقد ومن قال إن المعاطاة عقد هذا أول الكلام، نحن نسلم هذه القاعدة العقود تابعة للقصود ولكن من قال إن المعاطاة عقد من العقود حتى تطبق عليه هذه القاعدة العقود تابعة للقصود، المعاطاة معاملة فعلية وليس معاملة لفظية ولكن من قال أن هذه المعاملة الفعلية عقد من العقود وقد صرح الشهيد الأول بأن السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب اللفظي فعبر بالسبب ولم يعبر بالعقد لم يقل العقد الفعلي لا يقوم مقام العقد اللفظي، قال السبب يعني العرف العام يرى أن المعاطاة سبب فعلي للبيع والنقل والانتقال إذن هذا الإشكال خارج تخصصاً هذا الإشكال مختص بالعقود وهذا أول الكلام ثبت العرش ثم النقش ثبت أن المعاطاة عقد حتى تشكل بأنه بها بناء على هذا المبنى يلزم أنه العقود تكون غير تابعة للقصود هذه المناقشة الأولى أولاً.

الشيخ الأنصاري يناقش قال أما حكاية تبعية العقود وما قام مقامها مقام العقود الإيقاعات، وما قام مقامها مقام العقود للقصود وهي الإيقاعات ففيها أولاً أن المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجردة عن الملك من العقود هذه جملة معترضة المفروض يضعها، يعني إن المعاطاة ليست جملة معترضة (عند القائل بالإباحة المجردة) إن المعاطاة ليست من العقود عند القائل بالإباحة المجردة عن الملك

ولا من القائم مقامها شرعاً يعني وليست الإباحة من القائم مقامها مقام العقود شرعاً فإن تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه عنه وعدم انفكاك العقد عن القصد إنما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد يعني مدركها دليل صحة العقد لكي يكون العقد صحيحاً لابد من وجود قصد فيه، ما المراد بالصحة؟ ترتب الأثر النقل والانتقال في البيع بمعنى يعني والصحة

بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة يعني صحة العقد مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه يعني على العقد وهو الملكية إذن إنما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد الصحة بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه على العقد فلا يعقل حينئذ الحكم بالصحة صحة العقد مع عدم ترتب الأثر المقصود عليه على العقد وهو الملكية هذا بالنسبة إلى العقود وما يقوم مقامها بحثنا ليس في العقود وما يقوم مقامها بحثنا في المعاملة الفعلية المعاطاة.

قال أما المعاملات الفعلية مثل المعاطاة ما نحن فيه التي لم يدل على صحتها دليل لو دل على صحتها دليل لقلنا ترتب الأثر النقل والانتقال الملكية فلا يحكم بترتب الأثر المقصود عليها على المعاملات الفعلية كما نبه عليه نبه على عدم ترتب الأثر في المعاملات الفعلية الشهيد الأول في كلامه المتقدم[3] ذكرناه صفحة 31 نقلنا كلام الشهيد الأول رضوان الله عليه حينما قال هكذا وقال الشهيد في قواعده بعد قوله قد يقوم السبب الفعلي مقام السبب القولي وذكر أمثلة لذلك ما لفظه وأما المعاطاة في المبايعة فهي تفيد الإباحة لا الملك وإن كان في الحقير عندنا[4] يعني لم يسلم أنها تفيد الملكية يعني ما تقوم مقام المعاملات كما نبه عليه الشهيد في كلامه المتقدم من أن السبب الفعلي لا يقوم مقام السبب القولي في المبايعات يعني في البيوع نعم إذا دل الدليل على الصحة صحة المعاطاة يعني ترتب الأثر نقل وانتقال وملكية موجودة، نعم إذا دل الدليل مثل السيرة على ترتب اثر عليه يعني على المعاملات الفعلية على السبب الفعلي، ترتب أثر يعني الصحة عليه يعني على السبب الفعلي حكم به يعني حكم بترتب الأثر وإن لم يكن مقصوداً يعني وإن لم يكن الأثر مقصوداً للمتعامل لأنه الدليل دل عليه يعني هو يريد الآن أن ينتصر إلى القائلين بالإباحة يقول حتى هو لو لم يقصد الإباحة إذا دل الدليل على ترتيب أثر الإباحة، ما التزم بالإباحة ولا مانع من ذلك، هذا تمام الكلام في المناقشة الأولى للقاعدة الأولى أو الاعتراض الأول، المناقشة الثانية وثانياً إن تخلف العقد يأتي عليه الكلام.