الموضوع: الدرس الثاني والعشرون: المسألة الرابعة والخامسة التي يستلزمها القول بالإباحة

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله فالأولى حينئذ التمسك في المطلب بأن المتبادر عرفا من حل البيع صحته شرعا.[1]

كان الكلام في الاستدلال على أن المعاطاة تفيد الإباحة وعند التصرف تفيد الملك، ذكر الشيخ الأنصاري رحمه الله في مقام الاستدلال على الحلية ثلاثة أدلة وهي التمسك بالسيرة والتمسك بعموم أحل الله البيع والتمسك بعموم تجارة عن تراض وقد ناقش في هذه الأدلة الثلاثة ثم قال الأولى في الاستدلال على افادة المعاطاة للحلية للإباحة التمسك بأدلة ثلاثة.

الدليل الأول الالتزام بأن الحلية في آية أحل الله البيع إنما هي حلية وضعية وليست حلية تكليفية كما مر في الاستدلال السابق فتفيد الآية الكريمة الحلية الوضعية بالمطابقة لا الالتزام أحل الله البيع يعني البيع صحيح المراد بالحلية الحلية الوضعية صحة البيع فإذا صح البيع أفاد التمليك.

الدليل الثاني التمسك بالاجماع المركب إذ دل الدليل على أن المعاطاة في الإجارة والهدية تفيد الملك ولا قائل بالفصل بين ما تفيده الاجارة والهدية المعاطاتية وبين ما يفيده البيع المعاطاتي فإذا أفادت الاجارة والهبة المعاطاتية التمليك أفاد البيع المعاطاتي التمليك أيضا إذ لا قائل بالفصل بين البيع والإجارة.

الدليل الثالث الالتزام بأن الملكية لا تحصل من أول الأمر وإنما يحصل من أول الأمر الإباحة وإنما الملكية تتحقق عند إرادة التصرف أو عند التصرف يلزم منه فقه جديد وهذا الفقه الجديد لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه وهذا ما ذهب إليه بعض الأساطين وهو الشيخ جعفر كاشف الغطاء رحمه الله ويذكر عدة موارد وعدة مصاديق الالتزام بها يلزم منه الاتيان بفقه جديد مثلا العقود تابعة للقصود هنا في البيع المعاطاتي ما صارت العقود تابعة للقصود لأن المتعاطيين عند التعاطي قصدا التمليك لكن لم يحصل التمليك وإنما حصلت الإباحة وعند التصرف حصل التمليك مع أنهما عند التصرف لم يقصدا التمليك فإذن يلزم خرم هذه القاعدة العقود تابعة للقصود وتتمة الدرس هذا الدرس وما يأتي في ذكر الموارد التي يلزم منها فقه جديد إذن الدليل الثالث الالتزام بأن المعاطاة تفيد الإباحة من أول الأمر ولا تفيد التمليك إلا عند التصرف أو إرادة التصرف يلزم منه فقه جديد إذن نرفع اليد عن القول بالإباحة من أول الأمر ونلتزم بأن المعاطاة من أول الأمر تفيد التمليك.

طبعا الشيخ الأنصاري سيناقش في هذه الأدلة الثلاثة بل ناقش في بعضها سابقا ثم سيناقش الموارد التي ذكرها كاشف الغطاء رحمه الله ونقلها الشيخ الأنصاري رحمه الله في ثلاث صفحات من صفحة 44 إلى صفحة 46 يعني درس اليوم والغد تناول كلمات كاشف الغطاء رحمه الله.

تطبیق المتن

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله فالأولى حينئذ يعني حينئذ ناقشنا في دلالة الآيتين والسيرة على إفادة المعاطاة للتمليك فالأولى حينئذ التمسك في المطلب يعني في اثبات أن المعاطاة تفيد التمليك، الدليل الأول بأن المتبادر عرفا من حل البيع يعني في قوله تعالى أحل الله البيع صحته شرعا يعني التمسك بالحلية الوضعية لا الحلية التكليفية فلفظ أحل ليس في مقابل الحرام أحل بمعنى صح في مقابل الفساد فتدل الآية على صحة البيع فتدل على تحقق التمليك من أول الأمر بالمدلول المطابقي وقد مضى النقاش في الاستدلال بالحلية الوضعية أكملا لآية أحل الله البيع وحرم الربا فإذا حملنا الحلية في البيع على الوضعية البيع صحيح نحمل حرم الربا على الحرمة الوضعية لا التكليفية يعني وحرم الربا يعني وفسد الربا مع أنهم لا يحملون حرم الربا على فساد الربا وبطلانه بل يحملونه على الحرمة التكليفية يعني هناك اثم في ارتكاب الربا هذا مضى الكلام عليه فيما تقدم صفحة 40 حينما قال بل قد يقال بأن الآية دالة عرفا بالمطابقة على صحة البيع لا مجرد الحكم التكليفي لكنه محل تأمل وهذا هو وجه التأمل إذا حملت حلية البيع على الحكم التكليفي تحمل تحريم الربا على الحرمة الوضعية أيضا لا التكليفية وهذا لا يلتزم به، هذا يعني خذ هذا الدليل الأول على إفادة المعاطاة للملك الدليل الثاني مع إمكان اثبات صحة المعاطاة في الهبة والإجارة كيف نثبت أن الهبة المعاطاتية والإجارة المعاطاتية تفيد الملك؟ التمسك بإطلاق أدلة الهبة والإجارة، عندنا أدلة تدل على أن الإجارة والهبة تفيد التمليك في الإجارة تفيد تمليك المنفعة وفي الهبة تفيد تمليك العين التمليك مطلقا يعني سواء كانت الهبة باللفظ أو الهبة معاطاتية الإجارة تفيد التمليك مطلقا سواء كانت إجارة بإيجاب وقبول لفظي أو إجارة معاطاتية، إذن مقتضى إطلاق أدلة الهبة والإجارة أن الهبة والإجارة مطلقا تفيد التمليك حتى الإجارة والهبة المعاطاتية، هذا مقطع.

المقطع الثاني لا قائل بالفصل بين الإجار والهبة والبيع فإذا الإيجار والهبة المعاطاتية أفادا التمليك كذلك البيع المعاطاتي يفيد التمليك.

قال مع إمكان اثبات صحة المعاطاة في الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما يعني ببعض إطلاقات أدلتهما أدلة الإيجار وأدلة الهبة إذ هذه الهبة مطلقة تفيد أن مطلق الهبة تفيد التمليك مطلق الإيجار يفيد التمليك بما فيهما ما كان عن طريق المعاطاة وتتميمه يعني وتتميم إفادة المعاطاة للملك تتميم صحة المعاطاة في البيع، في البيع قد يقال لا يوجد اطلاق اطلاق موجود في الإيجار والهبة وأما دعوى أن صحة البيع مطلقا يفيد التمليك فهذا أول الكلام نقول لا في البيع ما نتمسك بالاطلاق نتمسك بالاجماع المركب يعني كل من قال بأن المعاطاة في الإيجار والهبة تفيد التمليك يقول أيضا بأن المعاطاة في البيع تفيد التمليك إذ لا قائل بالفصل بين البيع والإيجار وبين البيع والهبة.

قال وتتميمه ـ تتميم إثبات صحة المعاطاة ـ في البيع مع إمكان اثبات صحة المعاطاة في الهبة والإجارة ببعض إطلاقاتهما وتتميمه يعني وتتميم اثبات صحة المعاطاة في البيع بالاجماع المركب يعني بواسطة الاجماع المركب فكل من قال إن المعاطاة في الهبة والإيجار تفيد الملك قال أيضا بأن المعاطاة في البيع تفيد الملك.

الدليل الثاني هذا يعني خذ هذا الدليل الثاني الدليل الثالث مع أنما ذكر ما الذي ذكر؟ بأن المعاطاة تفيد الإباحة أول الامر وتفيد التمليك عند إرادة التصرف الآن يشرحه، هذا مع أنما ذكر من أن للفقيه التزام حدوث الملك عند التصرف يعني لا من أول المعاطاة تحصل الملكية عند التصرف المتوقف عليه يعني على الملك لا يليق بالمتفقه فضلا عن الفقيه ولذا يعني ولأجل حصول محاذير لا يمكن أن التزم بها الفقيه ذكر بعض الأساطين الشيخ جعفر كاشف الغطاء في شرحه على القواعد العلامة الحلي في مقام الاستبعاد يعني استبعاد ان المعاطاة تفيد الإباحة من اول الأمر وتفيد التمليك عند التصرف يستبعد أنها تفيد التمليك عند التصرف أن القول بالإباحة المجردة يعني المجردة عن التمليك مع فرض قصد المتعاطيين التمليك والبيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة المفروض يأتي بقيد هنا مع فرض قصد المتعاطيين التمليك والبيع نقول مع الالتزام بحصول التمليك عند التصرف لأن بحثنا ليس فقط في إفادة المعاطاة للإباحة المجردة عن التمليك مربط الفرس أن الإباحة التي تستفاد من المعاطاة تفيد التمليك عند التصرف أول قاعدة جديدة أول قاعدة تنخرم العقود تابعة للقصود حتى يشكل في الكثير من الأمور يقولون ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد هذه مثلا يذكرونها أنه لو تمتع لكن لم يذكر المدة بعضهم قال ينقلب عقد النكاح من منقطع إلى دائم اشكل عليه ما قصد عقد المتعة لم يقع صار دائم وما وقع العقد الدائم لم يقصد إذ قصد عقد المنقطع.

قال منها أن العقود وما قام مقامها ـ مقام العقود ـ مثل المعاطاة بعضهم قال ما قام مقامها يعني الايقاعات مثل العتق مثل الطلاق الفرق بين العقود والايقاعات أن العقود تتقوم بطرفين إيجاب وقبول ولكن بالنسبة إلى الايقاعات تتقوم بطرف واحد المعتق المطلق الناذر منها أن العقود وما قام مقامها، قام مقامها المعاطاة أو يقال الايقاعات لا تتبع القصود صارت ما تتبع القصود هنا عند المعاطاة قصدوا التمليك حصلت الإباحة وعند إرادة التصرف ما قصدوا التمليك فوقع التمليك فهذا أول قاعدة للفقه الجديد أن العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود.

ومنها ان یکون إرادة التصرف أو نفس التصرف من المملكات يعني الآن تعاطا المتعاطيان وقصدا التمليك ما صار تمليك صارت إباحة لما أراد أحدهما التصرف لأنه هو قال إرادة التصرف أنا اقول لا مقارن بنفس التصرف يحصل التمليك توأمين التصرف والتمليك توأمان هذا فقه جديد من قال به، مثلا تقول العين والمنفعة العين في البيع المعاطاتي والمنفعة في الإجارة المعاطاتية ما تملك العين ولا تملك المنفعة يباح لك في الإيجار يباح لك سكنى الدار لكن ما تملك منفعة سكنى الدار، متى تملكها؟ عند إرادة التصرف هذا لا قائل به ثم يشير إلى نقطة مهمة لاحظوا الفارق بين هذين المثالين وبين ما نحن فيه لو قلت لك أعتق عبدك عني الآن من الذي يملك العبد؟ أنت قلت لك أعتق عبدك عني الآن أنت الذي تملك العبد لكن تعتقه عني.

المثال الثاني بالعكس لو قلت تصدق بمالي عنك أنا المالك للمال لكن أنت المباشر تصدق بمالي عنك الآمر من أول الأمر ملتفت إلى طبيعة التصرف ملتفت إلى طبيعة العتق وأنك أنت مالك الرقبة لكن تعتقها عني وملتفت إلى طبيعة التصدق وأن مالك المال أنا ولست أنت ولكن أذنت أن تتصدق به عنك هنا الآمر من اول الأمر ملتفت إلى طبيعة التصرف بخلاف ما نحن فيه في البيع المعاطاتي مثلا بعتك هذه الجارية بالبيع المعاطاتي خذ الجارية أعطني ألف دينار استلمت الألف دينار هنا من أول الأمر البائع ملتفت إلى النقل فقط أنا أريد أنقل ملكية الجارية مني إليك وأنت تريد تنقل ملكية الألف دينار منك إلي أما طبيعة التصرف فيما بعد أنا أخذ الألف دينار أشتري بها سيارة أشتري بها بيت أنت غير ملتفت إلى طبيعة التصرف وكذلك هذه الجارية أنا أبيعها أستخدمها أنت ما ملتفت إلى طبيعة التصرف حتى تقول أنه من أول الأمر حصلت إباحة متى تحصل الملكية؟ عند إرادة التصرف أو لا الملكية مقارنة للتصرف الآمر من أول الأمر ما ملتفت إلى هذا التصرف ما أذن بهذا التصرف لأنه ما ملتفت إلى طبيعة التصرف الآمر من أول الأمر قصد النقل نقل الملكية لا أنه أذن في هذا التصرف بخصوصه أو ذاك التصرف بخصوصه إذن النقطة الثانية في الفقه الجديد أن إرادة التصرف أو نفس التصرف من المملكات ولا قائل به.

قال ومنها أن يكون إرادة التصرف من المملكات فتملك العين في البيع مثلا أو الهبة او المنفعة في الإجارة مثلا بإرادة التصرف بهما إرادة التصرف بالعين أو المنفعة، بإرادة يعني عند إرادة التصرف بهما.

أو معه دفعة يعني أو تملك العين أو المنفعة معه يعني مع التصرف وليس مع إرادة التصرف دفعة يعني في آن واحد يحصل التصرف ويحصل الملك توأم لو قلنا بإرادة التصرف تصير إرادة التصرف سابقة والملك لاحق أما إذا قلنا عند التصرف صارت مقارنة يعني تحصل الملكية مقارنة لنفس التصرف.

فتملك العين أو المنفعة بإرادة التصرف بهما العين أو المنفعة أو معه يعني أو تملك العين أو المنفعة معه يعني مع التصرف دفعة يعني في آن واحد يحصل الملك والتصرف معا وإن لم يخطر ببال المالك الأول الإذن في شيء من هذه التصرفات، هنا يعرض بقاعدة توجد قاعدة تقول هكذا الاذن في التصرف إذن في التمليك الآن حينما أقول تصدق بمالي عنك يعني أنا ملكتك المال وتصدق به عني الإذن في التصرف إذن في التمليك وهكذا أعتق رقبتك عني إذا أنت قبلت يعني أذنت في الإعتاق عني يعني ملكتها عني ملكتني الرقبة وكنت وكيلي في اعتاقها فيقال الاذن في التصرف إذن في التمليك هنا المالك من أول الأمر ما ملتفت إلى طبيعة التصرف حتى يأذن فيه المالك من أول الأمر قصد النقل هكذا انصافا المتعاطيان ينقل الملكية.

قال وإن لم يخطر ببال المالك الأول الاذن في شيء من هذه التصرفات لأنه ـ المالك الأول ـ مالك الثمن ومالك المثمن قاصد للنقل من حين الدفع والقصد ينقل الملكية البائع قاصد ينقل المثمن لذمة المشتري والمشتري قاصد ينقل ملكية الثمن إلى ملكية وذمة البائع لأنه قاصد للنقل من حين الدفع وأنه هذا عطف بيان عطف تفسير لا سلطان له بعد ذلك يعني لا سلطان للمالك الأول بعد ذلك يعني بعد الدفع بعد أن دفعه للطرف الآخر بخلاف من قال أعتق عبدك عني والمثال الذي عكسه اعتق عبدك عني يعني أنت المالك ولست انا الثاني بالعكس أنا المالك أو تصدق بمالي عنك هذا ملتفت إلى طبيعة التصرف فالمالك ـ مالك الرقبة ـ أو مالك مال الصدقة قد أذن في التصرف لأنه التفت إلى طبيعة التصرف.

القاعدة الثالثة النقض الثالث ما أكثر الأمور المعاطاتية التي عندنا إذا تلتزم إن المعاطاة ما تفيد التمليك تقع في محاذير عديدة، عندنا خمس معاطاتي يعطيك الخمس بالمعاطاة مو باللفظ فيصير الخمس مباح وليس تمليك، عندنا الزكاة معاطاتية فالزكاة ما تملكها بعد الفقير تبيح إلى الفقير، عندنا الاستطاعة في الحج مثلا استطاعة بذلية اعطاك مال قال أذهب إلى الحج هذه استطاعة بذلية معاطاتية إذن هذه تفيد الإباحة ما تفيد التمليك، عندنا الديون وأداء الديون مما وصل إلى المكلف باليد هذه كثير منها بالمعاطاة لا يقول إذا يرجع الدين اديت مقدار كذا من الدين الدائن يقول قبلت هذا أيضا معاطاة، النفقات النفقة على الزوجة كل مرة يعطيها مبلغ انفقت عليك، تقول له لا تمن علينا، حق المقاصة والمقاسمة الآن أنا اطلب فلان بمبلغ وهو ما يدفع يتهرب وحصلت على مال له وبإمكاني أن أقتطع منه يجوز لي أن أقتطع منه هذا حق المقاصة حق المقاسمة حق الشفعة أنا شريك مع شخص في أرض بنحو المشاع يعني مو معين هذا النصف لي وذاك النصف له أنا إلي نصف الأرض غير معينة هو الآن أراد يبيع حصته أنا الأولى بشرائها من الأجنبي ما أريد أن يدخل علي اجنبي في أرضي بنحو المشاع هنا إذا أعمل حق الشفعة هنا أيضا بالتعاطي بالتالي أنا النصف الثاني من أرضي ما أملكها يصير النصف الثاني من أرضي تصير مباحة إلي وهكذا المواريث بعد ما تنتقل بألفاظ والربا والوصايا بما يدي كان أوصيك أن تتصرف بكذا في يديك بالتالي تارة أنت تعلم ببقاء ما يقابله تعلم أحيانا تعلم بأن ما يقابل ما دفعته لم يتصرف فيه مثال آخر شريكي أراد بيع الأرض قلت أنا أولى بها دفعت له المبلغ الآن ملكت كل الأرض الصورة الأولى أعلم ببقاء المال الذي اعطيته إياه موجود عنده إلى الآن ما استخدمه هذا بخيل ما يصرف فلس الصورة الثانية أعلم بعدم تصرفه فيه إنه لم يتصرف فيه أو أحيانا لا أعلم تصرف فيه أو لم يتصرف فيه في هذه الحالة أتمسك بالاستصحاب الأصل عدم التصرف بالتالي تكون هذه الأرض التي عندي ليست ملكا لي مباحة وكذلك المال الذي عنده مال الشفعة ليس ملكا له لأنه ما وقع التصرف وهكذا حتى في الخمس والزكاة وغيره يعني الآن هذا جاء خمس دفع الخمس أنا إلى الآن ما تصرفت في الخمس وهو إلى الآن ما تصرف فيما خمسه يلزم أنه أنا ما أملكه وهو أيضا مباح له هذه لوازم مشكلة جدا وبالتالي يلزم تترتب صفة الغناء والفقر، صفة الغناء والفقر تترتب على ما ليس بمملوك يعني الآن هو عنده ما شاء الله نصف قيمة الأرض هو غني لكن غني لا عن ملك غني عن إباحة بالتالي كاشف الغطاء يقول صار ما ليس من الأملاك بحكم الأملاك الغناء والفقر على أساس الملكية صار الغناء والفقر على أساس الإباحة.

قال ومنها أن الأخماس والزكواة والإستطاعة والديون[2] يعني حق الديان يتعلق بما وصل إليه من الديون والنفقات ـ للزوجة والأولاد ـ وحق المقاسمة يعني المقاصة والشفعة والمواريث والربا والوصايا تتعلق بما في اليد يعني التصرف هكذا تتعلق بما في اليد يعني بما وصل إلى اليد بالمعاطاة هكذا يريد أن يقول تتعلق بما في اليد يعني يقول هذه الأخماس هذه تتعلق بما في اليد ترجع إلى الجميع يعني الأخماس تتعلق بما في اليد الزكواة تتعلق بما في اليد الإستطاعة تتعلق بما في اليد يعني معاطاتية يريد أن يقول لو قال إن الأمور المعاطاتية من الأخماس والزكواة والإستطاعة هكذا.

تتعلق بما في اليد يعني هناك وصية بما في اليد معاطاتية مواريث بما في اليد معاطاتية، يقول مع العلم ببقاء مقابله يعني مقابل الشيء الذي أخذ بالمعاطاة يعني المقصود الثمن المأخوذ في مقابل ما أخذ بالمعاطاة مثلا الآن الشفعة أخذت الأرض بالمعاطاة وهو أخذ الثمن البائع أخذ ثمن الأرض بالمعاطاة فما يقابل الأرض من الثمن إلى الآن موجود.

الصورة الأولى مع العلم ببقاء مقابله الصورة الثانية وعدم التصرف فيه هذه مو صورة ثانية هذه عطف بيان مع العلم ببقاء مقابله يعني عدم التصرف فيه يعني عدم التصرف في مقابله يعني البائع لم يتصرف في الثمن الذي أخذه بالمعاطاة الآن الصورة الثانية أو عدم العلم به يعني عدم العلم ببقاء مقابله أو عدم العلم بعدم التصرف فيه فينفى بالأصل يعني فينفى التصرف بالأصل فتكون يعني الأخماس والزكواة إلى آخره من الأمور المعاطاتية متعلقة بغير الأملاك هذا المحذور الأول يتعلق الخمس وغيره بالأمور المباحة لا الأمور المملوكة، الشيء الثاني وأن صفة الغناء والفقر تترتب عليه كذلك، عليه يعني على ما ليس بملك كذلك يعني مع العلم ببقاء مقابله أو الشك فيه هذا هو المحذور الثاني، المحذور الثاني يعني من حصل على شيء بالمعاطاة وأصبح غنيا في هذه الحالة صار الغناء والفقر مترتب على ما لا يملك فيصير ما ليس من الأملاك وهو المال المعطى إذ هو مال مباح لم يقصد فيه التمليك بحكم الأملاك، كيف بحكم الأملاك؟ يحقق الغناء ويحقق الفقر ويوجب الخمس ويوجب الزكاة إلى آخره، هذا تمام الكلام في المحذور الثالث أو المسألة الثالثة من الفقه الجديد.

المسألة الرابعة ومنها كون التصرف من جانب يأتي عليه الكلام.