الموضوع: الدرس الرابع والعشرون: المناقشة الثانية على الدليل الأول للشيخ جعفر كاشف الغطاء

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وثانياً إن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير.[1]

خلاصة الدرس

كان الكلام في مناقشة النقوض التي جاء بها بعض الأساطين وهو شيخ جعفر كاشف الغطاء على القائلين بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن الملك فإنهم قالوا إن المتبايعين في المعاطاة قد قصد التمليك عند المعاطاة ولكن بعد التعاطي تنتج الإباحة المجردة عن الملك وعند التصرف يحصل التمليك فأشكل عليهم الشيخ جعفر كاشف الغطاء "رحمه الله" بأن هناك قاعدة موجودة في العقود وهي أن العقود تابعة للقصود وهنا يلزم إشكال وهو أنه ما قصد وهو التمليك لم يقع وما وقع وهو الإباحة المجردة عن الملك لم يقصد هذا أول إشكال من الشيخ جعفر كاشف الغطاء.

الشيخ الأنصاري "رحمه الله" أجاب عن هذا الإشكال حلاً ونقضا أولاً وثانياً ففي قوله أولا جاء بالجواب الحلي وقد أخذناه في الدرس السابق وفي قوله وثانياً جاء بالجواب النقضي،

أما الجواب الحلي وهو الجواب العلمي بخلاف الجواب النقضي هو جواب إسكاتي فمفاد الجواب الحلي إن قاعدة إن العقود تابعة للقصود يراد بها العقود الصحيحة شرعا والمراد بالعقود الصحيحة شرعا العقود التي حكم الشارع فيها بترتب الأثر وهو ترتب النقل والانتقال وتحقق الملكية فقاعدة العقود تابعة للقصود إنما تجري في خصوص العقود الصحيحة أي العقود التي حكم الشارع بصحتها أي حكم الشارع بترتب الأثر فيها والمعاطاة ليست من العقود التي حكم الشارع بصحتها يعني المعاطاة لم يحكم الشارع بأن النقل والانتقال تترتب على نفس العقد فحالها حال إباحة الأكل للمارة الذين يمرون للبستان فإن إباحة أكل الثمرة من البستان التي تدلت على الطريق هذه الإباحة ليست إباحة عقدية يعني ليست ناشئة من العقد وإنما هي إباحة شرعية يعني بإذن الشارع فعندنا إباحتان إباحة عقدية هي الإباحة الناشئة من العقد الشرعي الذي حكم الشارع بصحته وبترتب الأثر عليه وعندنا إباحة شرعية نشأت بإذن الشارع المقدس وإن لم تنشأ من عقد فالقائلون بأن المعاطاة تفيد الإباحة المجردة عن التمليك لا يرون أن هذه الإباحة إباحة عقدية ناشئة من عقد المعاطاة وإنما يرون أنها إباحة شرعية يعني نشأت بإذن الشارع المقدس إذن لا يصح النقض عليهم بأن العقود تابعة للقصود وهنا ما وقع وهو الإباحة لم يقصد وما قصد وهو التمليك لم يقع فهذا إنا يتم في خصوص العقود الصحيحة الممضاة شرعاً دون المعاطاة التي أذن الشارع فيها وحكم بالإباحة شرعاً فبالإباحة فيها إباحة شرعية وليست إباحة عقلية، جواب الشيخ الأنصاري هذا الجواب الحلي.

وأما الجواب النقضي إشكالك هو أن العقود تابعة للقصود وهنا ما وقع لم يقصد وما قصد لم يقع ما أكثر العقود نأتي لك بعقود وممضاة شرعاً يعني حكم الشارع بترتب الأثر فيها وفيها بعض الموارد يتخلف العقد عن مقصود المتبايعين وهو كثير في الفقه وينقض الشيخ الأعظم الأنصاري بخمسة نقوض دقيقة جداً ثم في النهاية يشير إلى نكتة مهمة جداً في الفارق بين هذه العقود الخمسة التي نقض بها وبين المعاطاة.

النقض الأول توجد قاعدة تقول ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يعني ما يضمن في صحيحه يضمن في فاسده بسبب العقد، مثلاً لو اشتريت كتاباً ببيع صحيح بدينار ومشيت في الطريق فسقط المطر وتلف الكتاب فهنا الغرامة من كيسي أنا البائع أو المشتري؟ من كيس المشتري أنا المشتري أن الذي اضمن هذا لو كان البيع صحيحاً فلو كان البيع فاسداً أيضا نفس الشيء الغرامة تكون من كيس المشتري هذه قاعدة مفادها ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده يعني العقد الذي يضمن في صحيحه يضمن في عقده الفاسد بسبب العقد، العقد هو الذي يوجب الضمان هذه قاعدة.

هذا المورد الأول المتبايعان إذا أقدما على المعاملة بعتك هذا الكتاب بدينار فهنا المسمى دينار عند الضمان على ماذا يبني المتبايعان؟ على الأجرة المسماة، عندما أقدم المتبايعان على المعاملة قصدا أن الضمان لو حصل بسبب العقد فإنما يكون ضمان قيمة المسمى لأنه ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لكن الفقهاء قالوا في هذه الصورة يضمن القيمة الواقعية لا المسماة فيضمن إما أجرة المثل أو القيمة فهنا ما وقع وهو ضمان القيمة الواقعية لم يقصد وهو أجرة المسمى وما قصد وهو ضمان أجرة المسمى لم يقع وهو ضمان الأجرة الواقعية القيمة الواقعية.

قد يتخلص من هذا الإشكال بأنه الفقهاء حينما حكموا بضمان القيمة الواقعية لا قيمة المسمى استندوا إلى قادة أخرى وهي قاعدة اليد على اليد ما أخذت حتى تؤدي هذه قاعدة في الضمان على اليد ما أخذت حتى تؤدي يعني إذا أنت أخذت شيء وتلف هذا الشيء الذي أنت أخذته لازم ترجعه إذا تلف تدفع قيمته الواقعية وليس قيمته المسمى أنت استوليت عليه فهم حينما حكموا بضمان القيمة الواقعية إنما استندوا إلى قاعدة اليد في الضمان ولم يستندوا إلى الضمان بسبب العقد فهم يلتزمون أن الضمان بسبب العقد يوجب ضمان المسمى والضمان بسبب قاعدة اليد يوجب ضمان القيمة الواقعية وحينما حكموا في هذا المثال بضمان القيمة الواقعية إنما استندوا إلى قاعدة اليد ولم يستندوا إلى العقد.

جوابه هذا غير صحيح والدليل على ذلك إذا راجعنا كلماتهم نجد أنه لم يذكر أحدهم هذا الوجه قاعدة اليد وإنما ذكروا العقد نعم بعض الفقهاء عاطف الوجه الثاني قاعدة اليد على الوجه الأول فساد العقد مما يعني أن الأساس هو الوجه الأول ويمكن ملاحظة ذلك بمراجعة شرائع الإسلام للمحقق الحلي وتعليقة الشهيد الثاني في المسالك عليها، إلى هنا كلام الشيخ الأنصاري وهذه المسألة مسار بحث بين الفقهاء الأعلام وأخذ وعطاء لا مجال لتفصيله هنا ولكن إشارة، إذ ذهب المحقق النائيني أعلى الله مقامه الشريف إلى أن مرجع الضمان بسبب العقد إلى قاعدة اليد ومرجع قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده قاعدة اليد فقاعدة اليد أصل وقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده لو سلمنا بصحتها فرع وهكذا الضمان المترتب على العقد الفاسد فرع قاعدة اليد وبما أن قاعدة اليد التي هي الأصل تثبت الضمان الواقعي لا ضمان المسمى حكم الفقهاء بضمان القيمة الواقعية لا ضمان المسمى وفيه إن ظاهر عطف الفقهاء هو المغايرة فظاهر عطف الشهيد الثاني في المسالك حينما تطرق إلى هذه المسألة وسنقرأ نص عبارته هناك مغايرة بين الضمان الحاصل من فساد العقد وبين الضمان بسبب قاعدة اليد فتوصل الميرزا النائيني إلى هذا المبنى لا يلزمنا والمسألة فيها بحث طويل يمكن مراجعة مصباح الفقاهة للسيد الخوئي "رحمه الله".

إلى هنا قوله ثانيا نقوض جاء بها الشيخ الأعظم الأنصاري على الشيخ جعفر كاشف الغطاء أول نقد يقول أنتم تقولون العقود تابعة للقصود ما أكثر العقود التي تخلفت عن مقصود المتبايعين وقد أمضاها الفقهاء، أول شيء وهو أنه في العقد الفاسد أقدم المتبايعان قاصدين ضمان المسمى لا ضمان الواقع من المثل أو القيمة وحكم الفقهاء بثبوت ضمان الواقع لا ضمان المسمى فما وقع وهو ضمان الواقع لم يقصد وما قصد وهو ضمان المسمى لم يحصل ولم يقع هذا تمام الكلام في المورد الأول النقض الأول.

تطبيق المتن

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وثانياً أن تخلف العقد عن مقصود المتبايعين كثير يعني كثير في الفقه فإنهم الفقهاء أطبقوا اجمعوا على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسداً يؤثر إذن فساد العقد هو الذي يؤثر في الضمان وليس قاعدة اليد، إن عقد المعاوضة يؤثر في ضمان كل من العوضين إن عقد المعاوضة إذا كان فاسداً حال كونه فاسداً يؤثر في ضمان كل من العوضين القيمة وفي نسخة بالقيمة يعني بالقيمة الواقعية فإن، فإن ؟؟؟ وقوع على أن عقد المعاوضة إذا كان فاسداً يؤثر في ضمان كل من العوضين بالقيمة الواقعية يعني بضمان المثل أو القيمة لإفادة العقد الفاسد، لإفادة هذا تعليل كيف يؤثر في الضمان؟ لإفادة العقد الفاسد يعني بسبب العقد الفاسد يحصل الضمان عندهم ـ عند الفقهاء ـ أي ضمان؟ الضمان الواقعي ضمان القيمة الواقعية، فيما يقتضيه صحيحه يعني صحيح العقد يعني استناداً إلى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده مع أنهما المتبايعين لم يقصدا إلا ضمان كل منهما بالآخر يعني كل منهما العوض والمعوض بالآخر يعني مقابل الآخر يعني يريد أن يقول ضمان القيمة المسماة.

ما هو الدخل المقدر الإشكال المقدر؟ الفقهاء استندوا في القيمة الواقعية استناداً إلى قاعدة اليد الشيخ الأنصاري يقول لم يستند واحد منهم إليها منفرداً وإنما بعضهم ذكرها بعد أن ذكر الضمان بسبب العقد

قال وتوهموا أن دليلهم ـ الفقهاء ـ على ذلك يعني ضمان القيمة الواقعية قاعدة اليد مدفوع بأنه لم يذكر هذا الوجه أي وجه؟ الضمان بسبب قاعدة اليد، لم يذكر هذا الوجه إلا بعضهم كالشهيد الثاني معطوفاً على الوجه الأول، ما هو الوجه الأول؟ الضمان بسبب فساد العقد، وهو اقدامهما على الضمان يعني أقدما على المعاملة وقد بينا على الضمان فلاحظ المسالك.[2]

قال المحقق الحلي "رحمه الله" ولو قبض المشتري مبتاعه بالعقد الفاسد يعني ما اشتراه بالعقد الفاسد، لم يملكه وكان مضموناً عليه، واضح أن الضمان مستند إلى العقد الفاسد فهذا ضمان عقدي ما ذكر قاعدة اليد المحقق الأول "رحمه الله" ، ولو قبض المشتري مبتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه.

قال الشهيد الثاني في المسالك في شرح هذه العبارة، ولا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلاً بالفساد لأنه أقدم على أن يكون مضموناً عليه فيحكم عليه به وإن تلف بغير تفريط ولقوله "صلى الله عليه وآله" على اليد ما أخذت حتى تؤدي،[3] هنا قوله ولقوله ظهر في المغايرة إذن الوجه الثاني ولقوله على اليد ما أخذت حتى تؤدي والوجه الأول واضح الضمان بسبب فساد العقد.

لاحظ عبارة الشهيد الثاني لأنه أقدم يعني على المعاملة على أن يكون مضموناً عليه يعني أقدم على المعاملة على أنه يكون الضمان عليه إذن الوجه الأول الضمان بسبب الضمان المستند إلى المعاملة إلى العقد، هذا تمام الكلام في النقض الأول.

النقض الثاني يقولون الشرط الفاسد لا يفسد هناك قول الشرط الفاسد يفسد المعاملة ولكن أكثر القدماء يرى أن الشرط الفاسد لا يفسد مثل بعتك هذا الكتاب بدينار بشرط أن تبيعني الخنزير، بشرط أن تهبني الخمر، هنا الشرط هبة الخمر أو شرب الخمر أو بيع الخنزير هذا شرط فاسد فهنا يقولون يوجد مطلبان توجد حقيقتان، حقيقة المعاملة بيع الكتاب مقابل دينار وحقيقة الشرط الخارج عن المعاملة وهو بيع الخنزير أو إلى آخره.

يقولون المعاملة صحيحة والشرط باطل طبعاً أحياناً الشرط مقوم للمعاملة ذلك شيء آخر كلام في الشرط غير المقوم للمعاوضة والمعاملة فهنا ما قصد وهو أبتناء المعاملة على الشرط الفاسد شرب الخمر لم يقع وما وقع صحة المعاملة من دون خمر لم يقصد.

قال وكذا تخلف يعني تخلف العقد عن مقصود المتبايعين في الشرط الفاسد لم يقصد المعاملة إلا مقرونة به بالشرط الفاسد غير مفسد عند القدماء، وكذا الشرط الفاسد غير مفسد عند أكثر القدماء مع أنه لم يقصد المعاملة إلا مقرونة به، هذا النقض الثاني.

النقض الثالث وبيع ما يملك وما لا يملك صحيح عند الكل مثلاً لو اتفق البائع والمشتري قالا هكذا، قال البائع بعتك الشاة والخنزير بخمسين دينار يقولون يصح بيع الشاة ولا يصح بيع الخنزير أو قال هكذا بعت شراب الزعتر والخمر بمائة دينار يقولون يصح البيع في خصوص شراب الزعتر ويبطل البيع في الخمر لأن الخمر لا يملك لا مالية له الخنزير أيضا نجس العين لا يملك لا مالية له فهنا ما قصد وهو ضميمة ما لا يملك بيع ما لا يملك لم يقع وما وقع وهو نفوذ بيع خصوص ما يملك شراب الزعتر والشاة لم يقصد لأنه قصد مضموماً إليه ما لا يملك.

النقص الرابع أفترض هذه السيارة سيارة عدنان جاء كنعان وباعها على أنها سيارته باعها من زيد هذه المعاملة صحيحة أو باطلة؟ فيها ثلاثة أقوال:

القول الأول بطلان المعاملة لأن عدنان غاصب للسيارة فالمعاملة فاسدة ولا يترتب نقل وانتقال.

القول الثاني المعاملة صحيحة ومشروطة بإذن المالك الأصلي وإذا أذن المالك الأصلي يصير البيع للمالك الأصلي يصير البائع صاحب السيارة.

القول الثالث المعاملة صحيحة ومشروطة بإذن المالك الأصلي لكن يصير البيع لغاصب السيارة، هذا النقد يتم على القول الوسط القول الثاني أنه بيع الغاصب لنفسه صحيح متوقف على إجازة المالك يقولون إذا هو غصب السيارة وباعها وأجاز المالك تصير النقود ملك إلى مالك السيارة الأصلي فهنا ما قصد وهو أن يكون البيع للغاصب لم يقع وما وقع وهو أن يكون البيع للمالك الأصلي لم يقصد.

إذن هذا النقض لا يصير على كل الأقوال على خصوص قول نفوذ البيع بالنسبة إلى المالك الأصلي إذا اجاز.

قال وبيع الغاصب لنفسه يعني عن نفسه يقع للمالك لم يقل يقع للغاصب، مع إجازته يعني مع إجازة المالك على قول كثيرين منهم العلامة الحلي في كتبه الثلاثة المختلف الجزء 5 صفحة 55 [4] تحرير الأحكام جزء الثاني صفحة 142 [5] قواعد الأحكام الجزء الأول صفحة 124.[6]

والمحقق الثاني في جامع المقاصد الجزء الرابع صفحة 69 [7] والفاضل المقداد السيوري في التنقيح الرائع لمختصر الشرائع الجزء الثاني صفحة 27 [8] والمحقق التستري في مقابس الأنوار صفحة 130 [9] قالوا بهذا القول أنه يقع للمالك.

رجل يريد أن يتمتع من لهفته على المتعة نسى الأجل نسى الوقت هذه المرة ما ذكر متعتك نفسي على لم تقل لمدة شهر ما ذكرت المدة متعتك نفسي لمدة خمس سنوات ما ذكرت متعتك نفسي على مهر قدره كذا وكذا نست ذكر الأجل بعض الفقهاء يرى أنه ينقلب إلى دائم فهنا ما قصد وهو العقد المنقطع لم يقع وما وقع وهو العقد الدائم لم يقصد.

النقض الخامس وترك ذكر الأجل في العقد المقصود به هذا العقد الانقطاع يجعله يعني يجعل ترك ذكر الأجل يجعل العقد دائماً على قول نسبه الشهيد الثاني في المسالك[10] وكشف اللثام[11] للفاضل الهندي نسبه إلى المشهور.

الآن الختام بيان الفارق، تارة نتكلم عن مرحلة المقتضي وتارة نتكلم عن مرحلة المانع الشيخ الأنصاري يقول هذه الموارد الخمسة تخلف العقد عن القصد وفي المعاطاة أيضا تخلف العقد عن القصد لكن بالنسبة إلى هذه الموارد الخمسة تخلف العقد عن القصد لمانع وهو الدليل الشرعي الذي دل عل الصحة بخلاف المعاطاة تخلف العقد عن القصد لقصور في المقتضي لقصور في مقتضي المعاطاة وبعبارة علمية أكثر تارة تتكلم عن التخصيص وتارة تتكلم عن التخصص التخصيص يعني يشمل أكرم كل عالم ثم تقول إلا زيداً يعني زيد داخل في العالم لوجود المانع إلا زيداً يتم التخصيص ففي التخصيص المقتضي موجود لكن المانع أيضا موجود هذا ما تم بالنسبة إلى النقوض الخمسة يعني بما أنها عقود أو معاوضات خمسة الأمثلة لابد أن لا يتخلف العقد عن القصد المقتضي موجود خصصنا هذه الموارد الخمسة بالصحة في موارد تخلف القصد عن العقد لدليل خاص يعني للتخصيص بخلاف المعاطاة، المعاطاة العقود تابعة للقصود أنت ثبت أن المعاطاة هي عقد حتى تثبت أنه لابد من أن يتبع العقد القصد ففي المعاطاة صار العقد ليس تابعاً للقصد بسبب قصود في المقتضي يعني المعاطاة ما تقتضي أن تكون هي معاملة ومعاوضة أولاً ثبت أن المعاطاة عقد ثم ثبت أنه يشترط أن لا يتخلف العقد عن القصد فتخلف العقد عن القصد في المعاطاة بسبب التخصص يعني المعاطاة خارجة تخصصاً عن العقود فلا يشملها أنه لابد أن العقد يتبع القصد بخلاف الموارد الخمسة النقوض الخمسة يشملها هي عقود معاوضات لابد أن يكون العقد أو المعاوضة تابعة للقصد رفعنا اليد عنها ببركة وجود المانع وهو الدليل الشرعي ببركة التخصيص، لاحظ دقة الشيخ الأعظم الأنصاري

قال نعم الفرق بين العقود وهذه أمثلة خمسة إلى العقود، وما نحن فيه يعني المعاطاة أن التخلف عن القصود يحتاج إلى الدليل يعني يحتاج إلى وجود المانع لا التخصيص، يحتاج إلى الدليل المخرج عن أدلة صحة العقود يعني دليل أدلة صحة العقود يقتضي أن العقود تابعة للقصود فالمقتضي موجود لا نرفع اليد عن هذا المقتضي إلا بوجود دليل يدل على وجود المانع أن في هذا المورد فليتخلف العقد عن القصد إذن في الموارد الخمسة يوجد تخصيص يعني يوجد مقتضي ويوجد المانع الموجب للتخصيص.

المورد الثاني وفيما نحن فيه وهو المعاطاة عدم الترتب يعني عدم ترتب الأثر وكلامه ترتب الأثر الترتب العهدية من قوله أولاً، ففيها أولا أن المعاطاة ليست عند القائل بالإباحة المجردة من العقود ولا من القائم مقامها شرعاً فإن تبعية العقد للقصد وعدم انفكاكه إنما هو لأجل دليل صحة ذلك العقد بمعنى ترتب الأثر المقصود عليه هذه عدم الترتب راجع إلى هذه العبارة وفيما نحن فيه وهو المعاطاة عدم الترتب يعني عدم ترتب الأثر، ما هو الأثر المعاطاة؟ النقل والانتقال الملكية عدم الترتب يعني عدم ترتب الأثر عدم ترتب الملكية مطابق للأصل يعني مطابق للقاعدة، مقتضى القاعدة أن ترتب الأثر تابع للعقد وحيث لا عقد لا ترتب للأثر المعاطاة ما في عقد ما يحصل ترتب للأثر نقل وانتقال إذن للأصل المراد يعني مطابق للقاعدة موافق للقاعدة هذا الاحتمال الأكبر والأعلام فهموا هكذا، يوجد فهم آخر للأصل يعني الاستصحاب الأصل عدم ترتب الأثر فالمعاطاة حينئذ تكون موافقة للأصل للاستصحاب شككنا يعني قبل المعاطاة لا يوجد نقل وانتقال لا يوجد ترتب أثر بعد المعاطاة شككنا يترتب اثر نقل وانتقال لا تنقض اليقين بالشك نستصحب عدم النقل والانتقال نستصحب عدم ترتب الأثر، طبعاً نتيجة الفهمين واحدة أنه لا يوجد ترتب للأثر لا توجد، لكن الصحيح في الفهم أنه ليس المراد بالأصل هنا الاستصحاب المراد به هو القاعدة وفيما نحن فيه المعاطاة عدم الترتب يعني عدم الملكية مطابق للأصل يعني مطابق للقاعدة إذ لم يدل الدليل على وجود الملكية، هذا تمام الكلام في نقض النقض الأول، أول نقض لكاشف الغطاء الشيخ الأنصاري ناقش بقوله أولا وثانياً، النقض الثاني وأما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكاً يأتي عليه الكلام.