الموضوع: الدرس الخامس والعشرون: مناقشة النقوض الثاني والثالث والرابع لكاشف الغطاء

قال الشيخ الأعظم رحمة الله عليه وأما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكاً فلا بأس بالتزامه[1] .

خلاصة الدرس

كان الكلام في رد الشيخ الأعظم الأنصاري "رحمة الله عليه" على النقوض والموارد الخمسة التي أوردها الشيخ جعفر كاشف الغطاء بناء على القول بأن المعاطاة تفيد الإباحة وأن الملكية تحصل عند إرادة التصرف.

ناقش الشيخ الأعظم الأنصاري النقض الأول وهو أنه يلزم أن تكون العقود ليست تابعة للقصود وناقشها بنقاش حلي أولا ونقضي ثانياً ثم ناقش المورد الثاني وهو أن الشرط الفاسد لا يكون مفسداً عند أكثر القدماء اليوم نناقش هذه النكتة رداً على الشيخ جعفر كاشف الغطاء إذ نقض الشيخ كاشف الغطاء بأنه يلزم من كلامكم أن تكون نفس إرادة التصرف مملكة وهذا لا يمكن الالتزام به.

الشيخ الأنصاري "رحمه الله" يقول لا مانع من الالتزام به إذا دل الدليل على ذلك وإذا رجعنا إلى الأدلة نجد أن هناك ثلاثة أدلة مقتضى الجمع بين الأدلة الثلاثة هذه النتيجة أن إرادة التصرف توجب تحقق الملكية فما هي هذه الأدلة الثلاثة؟

الدليل الأول الأصل العملي وهو الاستصحاب.

والدليل الثاني دليل جواز مطلق التصرف.

والدليل الثالث توقف بعض التصرفات على الملك.

فهذه أدلة ثلاثة إذن عندنا استصحاب لا تنقض اليقين بالشك نحن نشك في تحقق الملكية بالمعاطاة وكنا على يقين سابق بعدم وجود الملكية قبل المعاطاة لا تنقض اليقين بالشك نستصحب عدم الملكية يعني هذا البائع كان يملك الكتاب وهذا المشتري كان يملك الدينار بالمعاطاة هل ينتقل الكتاب من ملكية البائع إلى ملكية المشتري وهل ينتقل الدينار من ملكية المشتري إلى ملكية البائع نشك لا تنقض اليقين بالشك تبقى ملكية الكتاب للبائع وتبقى ملكية الدينار للمشتري هذا مقتضى الاستصحاب مقتضى الأصل العملي عدم ثبوت الملكية من أول الأمر عدم تحقق الملكية من بداية المعاطاة هذا مقتضى الدليل الأول الاستصحاب.

الدليل الثاني السيرة العملية على جواز مطلق التصرفات حتى التصرفات المتوقفة على الملك فالسيرة قائمة على أنه بالمعاطاة يجوز للبائع أن يتصرف في الثمن الذي أعطي له كما يجوز للمشتري أن يتصرف في المثمن الذي أعطي له مطلقاً في التصرفات المتوقفة الملك والتصرفات غير المتوقفة على الملك الآن صار تعارض بين الاستصحاب وبين السيرة، الاستصحاب يقول لا ملكية من أول الأمر من أول المعاطاة لا يوجد ملكية السيرة تقول توجد ملكية وله مطلق التصرف من أول الأمر من بداية المعاطاة يجوز للبائع أن يتصرف في الدينار الذي قبضه ويجوز للمشتري أن يتصرف في الكتاب الذي قبضه، هناك تصرفات ما تتوقف على الملك مثل القراءة وهناك تصرفات تتوقف على الملك كأن يبيعه يقولون مطلق التصرفات إذن صار هناك تنافي تعارض بين الاستصحاب والسيرة.

يوجد دليل ثالث حل وسط، ما هو الدليل الثالث؟ قام الدليل الشرعي على جواز بعض التصرفات التي تتوقف على الملك مثل البيع مثل وطئ الأمة مثل العتق فالوطء والعتق والبيع تصرفات تتوقف على الملك وقام الدليل على أنه في المعاطاة يصح وطء الأمة ويصح عتق العبد ويصح بيع ما ملكه فتكون النتيجة إن الملكية تتحقق عند إرادة التصرف هذا القدر المتيقن من الملكية ولا تقل إن الملكية قد تحققت من أول الأمر فإن الاستصحاب قد ينفيها، الدليل الثاني يثبت الملكية مطلقاً من أول الأمر وعند إرادة التصرف الدليل الثالث يثبت الملكية عند خصوص التصرف هذا يصير من قبيل تصرف صاحب الخيار في المبيع يعني هذا المالك يملك الأمة باع الأمة بيعاً خيارياً بعد بيع الحيوان يصدق على الأمة الخيار ثلاثة أيام أو وهب الأمة هبة غير لازمة هبة جائزة وهب البائع الجارية للمشتري فقام البائع ووطء الجارية أو لا أعتقها هذا يعني أن الجارية انتقلت إلى ملك المشتري لكن بتصرف البائع بوطء الجارية أو هبتها يكون قد فسخ البيع.

البائع حينما باع الأمة انتقلت الملكية من البائع إلى المشتري ولكن عند تصرف البائع في الأمة بهبتها أو وطئها يكون قد أعمل خياره ـ خيار البيع ثلاثة أيام بيع الحيوان ـ يعني تراجع عن البيع فسخ المعاملة أو تراجع عن الهبة وإن لم يعلم لفظاً ولكنه حقق ذلك عملاً بتصرفه إذن النتيجة النهائية شيخنا كاشف الغطاء أنت تقول مما ذكرتم أن الملكية تتحقق عند إرادة التصرف نعم لا مانع من الالتزام بذلك ما دام كان مقتضى الجمع بين ثلاثة أدلة هو هذا.

تطبيق المتن

قال الشيخ الأنصاري وأما ما ذكره الشيخ جعفر كاشف الغطاء من لزوم من هذا النقض، من لزوم كون إرادة التصرف مملكاً إما إرادة التصرف أو نفس التصرف هي التي توجب التمليك فلا بأس بالتزامه يعني فلا بأس لا مانع بالتزامه يعني من التزام أن إرادة التصرف مملكاً إذا كان مقتضى الجمع بين ثلاثة أدلة الأول بين الأصل استصحاب عدم تحقق الملكية من أول المعاطاة.

الدليل الثاني ودليل جواز التصرف المطلق ما هو الدليل؟ السيرة دلت على جواز تصرف المتعاطي فيما أعطي مطلقاً يعني في التصرفات المتوقفة على الملك كبيع الكتاب والتصرفات غير المتوقفة على الملك كالقراءة يجوز تتصرف تقرأ إذا أعير لك الكتاب.

الدليل الثالث وأدلة توقف بعض التصرفات على الملك، بعض التصرفات مثل الوطء العتق، البيع هذا تصرف لا يصح إلا إذا تحققت الملكية فيكون يعني إرادة التصرف كتصرف ذا الخيار والواهب يعني وكتصرف الواهب فيما انتقل عنهما يعني إذا تصرف صاحب الخيار وتصرف الواهب في الشيء الذي انتقل عنهما يعني عن ملكيتهما بالوطء يعني بسبب الوطء والبيع والعتق وشبهها إتلاف المبيع مثلاً.

فيكون إرادة التصرف مملكاً كتصرف ذي الخيار والواهب بالوطء والبيع والعتق وشبهها فيما انتقل عنهما يعني إذا تصرف وطء باع أعتق في الشيء الذي انتقل عنه البائع أو الواهب.

ثم يأتي إلى نقض آخر، النقض الأول يلزم أن تكون العقود غير تابعة للقصود ورد عليها، النقض الثاني ذكرناه وهو يلزم كون إرادة التصرف مملكاً، النقض الثالث أو الاستبعاد الثالث ما ذكره من تعلق الأخماس والزكواة وذكر عشرة موارد هذه الموارد تثبت في المعاطاة يعني الآن إذا أجريت معاملة معاطاتية يثبت الخمس في المال الذي صار عندي بالمعاطاة تثبت الزكاة يثبت الإرث القرض إلى آخره، إرث عشرة موارد فلو لم نلتزم بالملكية يلزم وجود إشكال لأنه لا خمس إلا في ملك ولا ميراث إلا في ملك فإذا هذا الشخص قبض المال بالمعاطاة ومات بعد لا يورثونه لأنه ما ملك المال قبض المال بالمعاطاة صار له حول سنة كاملة المفروض ما يثبت الخمس إذا لم نلتزم بالملكية هذا هو نقض الشيخ كاشف الغطاء رحمة الله عليه.

الشيخ الأنصاري يقول هذا استبعاد محض يعني هذا ليس بدليل شيخنا يا كاشف الغطاء أنت لم تأتي بدليل أنت فقط استدعت قلت من البعيد أن يثبت الخمس والزكاة والإرث وهذه الأمور العشرة من البعيد أن تثبت مع عدم القول بالملكية هذا مجرد استبعاد والاستبعاد ليس بدليل ونحن نحتاج إلى دليل، قد تقول الدليل موجود ما هو هذا الدليل السيرة العملية المستحكمة على التعامل مع هذه العشرة معاملة الملك فالسيرة العملية قائمة على تخميس ما أخذ بالمعاطاة وتوريث ما أخذ بالمعاطاة إلى آخره فهذه السيرة دليل إن قلت هذا قلنا هذا عدول من الاستبعاد إلى السيرة يعني الأمر الأول الذي جئت به وهو الاستبعاد ليس بدليل والسيرة تمثل دليلاً ونقول أهلا بناصرنا لأن السيرة في هذه الحالة تكشف عن ثبوت الملكية لأن السيرة قائمة على عدم التعامل مع ما لا يملك بمعاملة ما يملك، المتشرعة لا يتعاملون مع ما لا يملك مثل معاملة ما يملك ومن الواضح عند المتشرعة أنه لا خمس إلا في ملك ولا إرث إلا في ملك فإذا تعامل المتشرعة مع هذه الموارد العشرة معاملة المملوك دل ذلك على ثبوت الملكية فتكون السيرة دليلاً.

هذه العبارة التي سنقرؤها من العبارات المشكلة اختلف في فهمها صاحب العروة الوثقى السيد محمد كاظم اليزدي "رحمه الله" واختلف في فهمها المحقق المدقق الشيخ محمد حسين الأصفهاني الكمباني "رضوان الله عليه" نحن الآن شرحناها بشكل مبسط، عموم المطلب واضح ولكن مرجع الضمائر الآن نبيع الخلاف بينهما.

أمر آخر تتمة إلى هذا الجواب من ضمن العشرة الاستطاعة للحج من قال إن الاستطاعة للحج تتوقف على الملكية هذا في الاستطاعة المالية لكن هناك استطاعة بذلية إذا بذل للشخص مال للحج تثبت له الاستطاعة وإن كان لا يملك المال فالاستطاعة الموجبة لوجوب الحج لا تتوقف على ملكية المال يكفي أن يبذل له وهكذا بالنسبة إلى الغناء في الزكاة يشترط في مصرف الزكاة أن يكون فقيراً والزكاة ما تشمل الغني، من قال إن الغناء يتوقف على الملكية أحياناً واحد غني ما يملك شيء، يصير واحد غني وما يملك شيء؟ التاجر يملك مالاً كثيراً لكنه بخيل لا يعطي لولده شيء لكن امعيش ولده ولا تاركه يصرف عليه هذا الولد غني أو فقير؟ غني هذا الولد بإباحة الأب، الأب ما يملك الولد لكن يبيح له أن يجوز تصرف الزكاة على أبن الغني؟ لا يجوز نعم لو أعرض عنه بالكلية رماه في الشارع ولم يصرف عليه شيء ولا أباح له شيء صار فقير صار مورد للزكاة إذن الغناء الذي هو مانع من صرف الزكاة لا يتوقف على الملكية بل قد يحصل الغناء بالإباحة وهكذا أحياناً طالب علم لا يملك شيء لكن حقوق الأخماس موجودة وكيل كبير يستطيع متى ما احتاج أن يأخذ هذا لا يصدق عليه أنه فقير هذا غني وإن كان ما يملك الخمس لكن أبيح له أن يصرف على نفسه بمقدار حاجته غير هذا طالب العلم الذي لا يأتيه خمس ولا دينار هذا فقير مسكين.

قال وأما ما ذكره ـ كاشف الغطاء ـ من تعلق الأخماس والزكواة بما أعطي إلى آخر ما ذكره من الموارد العشرة فهو استبعاد محض يعني فهو مجرد استبعاد والاستبعاد ليس بدليل ودفعه بمخالفته للسيرة، سيرة المتشرعة على عدم معاملة ما لا يملك مثل معاملة ما يملك رجوع إليها يعني رجوع إلى السيرة يعني استدلال بالسيرة رجوع إليها يعني رجوع عن الاستبعاد المحض الذي ليس بدليل إلى دليل آخر وهو السيرة.

ودفع ما ذكره من الأخماس بمخالفته يعني مخالفة ما ذكره من تعلق الأخماس لا السيرة يعني تعلق الأخماس، يقول المال الذي أخذته بالمعاطاة تخمسه تزكيه سواء قلنا بالملكية أو لا السيرة تقول لا تتعامل مع الشيء الذي لا يملك مثل معاملة الشيء الذي يملك رجوع إليها يعني رجوع إلى السيرة يعني التزام بدليل السيرة، ما هو دليل السيرة؟ السيرة تقول تتعامل مع ما أعطي معاملة المملوك تخمسه تزكيه مما يكشف عن الملكية إذن أرجع المحقق الأصفهاني الضمير أو الضميرين إلى الإيجاب ما ذكره صاحب العروة أرجعها إلى العدم وصاحب العروة من أنصاره سماحة آية الله السيد محمد جعفر المروج في كتابه هدى الطالب في شرح إلى أسرار المكاسب الجزء الأول هناك يقول مرجع الضميرين العدم يعني وما ذكره من تعلق الأخماس يصير ترجعه ما ذكره من عدم تعلق الأخماس والزكواة فيصير هكذا ودفعه يعني ودفع عدم تعلق الأخماس والزكواة بمخالفته يعني بمخالفة عدم تعلق الأخماس والزكواة يعني المال الذي قبض بالمعاطاة لا يتعلق به الخمس والزكاة هذا مخالف للسيرة سيرة المتشرعة أنهم تعاملوا مع ما قبض بالمعاطاة على أنه يخمس ويزكى رجوع إليها فهذا رجوع من الاستبعاد المحض إلى دليل آخر وهو السيرة.

الخلاصة صاحب العروة أرجع الضميرين إلى عدم تعلق الخمس والزكاة وبقية العشرة والمحقق الأصفهاني أرجعها إلى التعلق ما ذكره من تعلق السيد لما رجع إلى التعلق وافق المحقق الأصفهاني لأن الأصل عدم التقديم شيخنا الأستاذ الشيخ المروجي القزويني في كتابه تمهيد المطالب الجزء السابع يمتصل لرأي المحقق الأصفهاني يقول لأن الأصل عدم التقدير.

خلاصة أنه يا شيخنا يا كاشف الغطاء أنت لم تأتي بدليل أنت فقط استبعدت وإذا سندفع ما ذكرته من أن يلزم أن المال الذي قبض بالمعاطاة لا يخمس لا يزكى هذا يدفع بالسيرة السيرة القائمة على أنه يخرج منه الخمس يخرج منه الزكاة إن انتصر لكاشف الغطاء بهذا بمخالفته للسيرة قلنا هذا عدول من قول كاشف الغطاء مجرد الاستبعاد إلى دليل آخر وهو الاستدلال بالسيرة على ثبوت الخمس والزكاة فيما يقبض باليد بالمعاطاة مع أن تعلق الاستطاعة الموجبة للحج وتحقق الغناء المانع عن استحقاق صرف الزكاة للغني لا يتوقفان على الملك لأن الاستطاعة المتوقفة على الملك هي الاستطاعة المالية دون الاستطاعة البذلية كما أن الغناء قد يكون فرع الملك وقد يكون فرع الإباحة.

النقض الرابع وأما كون التصرف مملكاً للجانب الآخر فقد ظهر جوابه حينما قلنا وأما ما ذكره من لزوم كون إرادة التصرف مملكاً فلا بأس بالتزامه إذا كان مقتضى الجمع بين الأصل ودليل جواز التصرف المطلق وأدلة توقف بعض التصرفات على الملك فيكون كتصرف ذي الخيار، كيف ظهر جوابه؟ الأول ناظر إلى أن تصرفي مملك لي هذا في الإشكال الثاني، الإشكال الرابع ناظر إلى تصرفي مملك لك إلى الطرف الآخر هذا وجه الإشكال إذا كان مقتضى الجمع بين الأدلة الثلاثة الاستصحاب استصحاب عدم الملكية من أول الأمر عند المعاطاة، اثنين دليل السيرة الدال على جواز مطلق التصرفات، ثلاثة الدليل الذي يثبت توقف بعض التصرفات على الملكية كالوطء أو العتق وما شاكل ذلك إذن مقتضى الجمع بين هذه الثلاثة أن الملكية تحصل عند التصرف لكن في هذا الرابع نضيف قيد آخر وهو أنه لو لم نقل بأن التصرف يوجب تمليك الطرف الآخر لزم أن يملك الطرف الآخر العوض والمعوض لزم أن يجمع الطرف الآخر بين الثمن والمثمن.

خذ المال أعطني الجارية، تصرفت بالجارية بالوطء مثلاً الدعوى أن هذا التصرف يملّك الطرف الآخر البائع الثمن إذا قلنا ما يملك الثمن صرت أنا مالك للجارية والثمن فلزم الجمع بين العوض والمعوض.

مثال آخر اشتريت كتاباً بدينار خذ الكتاب أعطني الدينار، أخذت الدينار أنت قرأت الكتاب إذا قرأت الكتاب وقراءتك للكتاب تصرفك فيه ما توجب ملكيتي للدينار معنى أنك مالك للكتاب والدينار معاً وهكذا إذا أنت ما تصرفت في الكتاب لكن أنا تصرفت في الدينار وتصرفي في الدينار ما يوجب تمليكك للكتاب يلزم في هذه الحالة أنا مالك للدينار والكتاب معاً يلزم الجمع بين العوض والمعوض، الثمن والمثمن وهذا بعيد.

يبقى الكلام في النقض الخامس الاستبعاد الخامس أن يكون التلف مملكاً للجانبين هذا مهم جداً فيه مباحث عميقة وفيه جمع بين أدلة ثلاثة لكن مع دقة فائقة، وأما كون التلف مملكاً للجانبين يأتي عليه الكلام.