الموضوع: الدرس الرابع والثلاثون: التنبيه الأول: كون المعاطاة بيع- إتمام الكلام في المعاطاة

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وينبغي التنبيه على أمور الأول الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها الملك بيع.[1]

خلاصة الدرس

انتهينا من بيان ما تفيده المعاطاة وانتهى الشيخ الأنصاري أعلى الله مقامه إلى هذه النتيجة وهي أن المعاطاة تفيد الملك ولا تفيد الإباحة خلافا لصاحب الجواهر ولا تفيد الملك المتزلزل خلافا للمحقق الكركي بل تفيد الملك اللازم بعد إن انتهى مما تفيده المعاطاة وذكر مختلف الأقوال في الختام تطرق إلى تنبيهات:

التنبيه الأول هل المعاطاة بيع حقيقة أم لا يعني هل شروط البيع ينبغي أن تتوفر في المعاطاة أو لا وبعبارة أخرى هل المعاطاة بيع تجري عليه شرائط البيع أو معاوضة أخرى مستقلة عن البيع لها شرائط أخرى.

الشيخ الأنصاري "رحمه الله" يتطرق إلى ثلاثة مباني:

المبنى الأول أن المعاطاة تفيد الملك

المبنى الثاني إن المعاطاة تفيد الإباحة لكن المتعاطيين قصدا الملك من أول الأمر

المبنى الثالث إن المعاطاة تفيد الإباحة مع أن المتعاطيين لم يقصدا الملك من أول الأمر بل قصدا مجرد الإباحة.

يقول الشيخ الأنصاري "رحمه الله" بناء على هذه المباني الثلاثة تختلف النتيجة أما على المبنى الأول وهو أن المعاطاة تفيد الملك بل تفيد الملك اللازم بناء على ذلك تكون المعاطاة بيع سواء من قال أنها صحيحة أو فاسدة فمن قال إن المعاطاة فاسدة كالعلامة الحلي في النهاية فإنه يريد أنها بيع فاسد ومن قال إنها تفيد الملك اللازم الصحيح فإنه يريد أنها تفيد البيع الصحيح والدليل على ذلك أنهم تمسكوا لصحة المعاطاة بعموم أحل الله البيع والعامل لا ينطبق على المصداق إلا إذا كان المصداق متوفراً على الضابطة فلابد من إحراز الصغرى كيف تطبق عموم أحل الله البيع على المعاطاة إذا لم تكن المعاطاة من صغريات البيع ومن مصاديق البيع النتيجة بناء على المبنى الأول وهو أن المعاطاة تفيد الملك اللازم أن المعاطاة بيع حقيقة يعني بيع شرعاً وعرفا وهذا هو مبنى الشيخ الأنصاري "رحمه الله".

المبنى الثاني إن المعاطاة تفيد الإباحة لا الملك وإن قصد المتعاطيان التمليك من أول الأمر وأول المعاملة والتعاطي هنا يقول الشيخ الأنصاري تكون المعاطاة بيع عرفا لا شرعا يعني في عرف الناس هذا يقال له بيع ولكنه ليس ببيع شرعا، الشيخ الأنصاري يقول بناء على ما حققناه وهو أن مقصود المتعاطيين من التعاطي هو التمليك والبيع تكون النتيجة بناء على الاحتمال الأول والثاني واحدة وهي إفادة البيع إما بيع حقيقة يعني شرعا وعرفا كما على الاحتمال الأول أو بيع عرفا كما على الاحتمال الثاني.

يبقى الاحتمال الثالث وهو المنسوب إلى صاحب الجواهر بل استظهره وهو أن المتعاطيين لم يقصدا التمليك قصدا من البداية الإباحة والمعاطاة تفيد الإباحة فعلى هذا الاحتمال الثالث لا تفيد المعاطاة البيع وبالتالي لكي نتمسك بصحة هذه المعاطاة إما أن نتمسك بدليل عام كقوله عليه السلام الناس مسلطون على أموالهم وإما أن نتمسك بدليل خاص يرد في خصوص المعاطاة فبناء على الاحتمال الثالث لا تكون المعاطاة بيعاً ولا نتمسك في صحتها بأدلة وعمومات البيع وإنما تكون المعاطاة معاوضة مستقلة عن البيع ومعاوضة خاصة فلابد من ملاحظة الأدلة الخاصة في هذه المعاوضة أو الأدلة العامة.

تطبيق المتن

وينبغي التنبيه على أمور الأول هل المعاطاة بيع حقيقة أم لا يشرع في بيان الاحتمال الأول وهو أن المعاطاة تفيد الملك اللازم بناء على ذلك تكون المعاطاة تفيد البيع.

الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم على القول بإفادتها إفادة المعاطاة الملك بيع، إذا الجملة المعترضة لا نقرأها تصير العبارة هكذا الظاهر أن المعاطاة قبل اللزوم بيع، قبل اللزوم يعني الملك هي تفيد الملك يعني الظاهر أن المعاطاة بناء على إفادتها للملك هي بيع مع غمض النظر عن إفادتها للزوم بل الظاهر من كلام المحقق الثاني في جامع المقاصد الشيخ علي بن عبد العال الكركي أنه مما لا كلام فيه يعني أن المعاطاة تفيد البيع مما لا كلام فيه لا داعي للمناقشة فيه هذا من الواضحات حتى عند القائلين بكونها المعاطاة فاسدة كالعلامة في النهاية[2] ـ نهاية الأحكام ـ جزء 2 صفحة 449 ودل على ذلك على أن المعاطاة تفيد البيع تمسكهم له يعني تمسكهم بقوله تعالى ﴿أحل الله البيع﴾[3] [4] يعني مما دل على أن المعاطاة تفيد البيع تمسكهم لصحة المعاطاة التي تفيد البيع بقوله تعالى أحل الله البيع.

إلى هنا ذكر الاحتمال الأول الآن يشرع في بيان الاحتمال الثاني المعاطاة تفيد الإباحة لكن بناء المتعاطيين من أول التعاطي على التمليك وأما على القول بإفادتها المعاطاة للإباحة فالظاهر أنها بيع عرفي لم يؤثر شرعاً إلا الإباحة فنفي البيع عنها، ماذا تقول في معاقد الاجماعات وكلمات الأعلام حينما قالوا ليست بيعاً، يريدون لا تفيد الملك اللازم هكذا هذا هو مقصودهم لا أنها ليست بيعاً فنفي البيع عنها عن المعاطاة المفيدة للإباحة في كلامهم مثل كلام الشيخ في الخلاف وكلام ابن إدريس في السرائر والسيد ابن زهرة في الغنية وتقدم كلامهم في صفحة 26 و28 و29 من هذه النسخة ومعاقد أجماعاتهم هو البيع المفيد شرعاً اللزوم زيادة على إفادة الملك هذا على ما اخترناه سابقا يعني هذا على مبنى الشيخ الأنصاري من أن مقصود المتعاطيين في المعاطاة التملك والبيع.

الآن يشرع في الاحتمال الثالث لصاحب الجواهر، طبعا في بعض التملك وفي بعض النسخ التمليك المحقق المامقاني في شرحه غاية الآمال في شرح المكاسب عشرة أجزاء مطبوع يذكر التمليك.

وأما على ما احتمله بعضهم وهو صاحب الجواهر في الجواهر الجزء 22 صفحة 224 [5] بل استظهره من أن يعني ليس مجرد احتمال الظاهر عند صاحب الجواهر الشيخ محمد حسن النجفي من أن محل الكلام هو ما إذا قصدا مجرد الإباحة يعني المعاطاة تفيد الإباحة وكان مقصود المتعاطيين من أول الأمر مجرد الإباحة لا التمليك والبيع فلا إشكال في عدم كونها المعاطاة بيعاً عرفا ولا شرعا، عرفا كما في الاحتمال الثاني وشرعا كما في الاحتمال الأول وعلى هذا يعني على أن المعاطاة لا تفيد البيع عرفا ولا شرعاً

سؤال لو شككنا في شرط زائد مثلا هل يشترط في المعاطاة تقديم المثمن على الثمن يعني أول يعطي المثمن المبيع ثم المشتري يعطي الثمن شكينا هل يشترط أو لا يشترط أو مثلا هل يشترط القبض كما في بيع الصرف و السلم في البيع هناك يشترط الاقباض في بيع السلم والصرف هل هذا أيضا يشترط في المعاطاة الاقباض أو لا يشترط وهكذا لو شككنا في شرطية شرط فهل يبنى على صحة المعاملة من دون هذا الشرط أو لا؟

الجواب إن كان الدليل صارت الآن معاوضة لا نتمسك بأدلة البيع

سؤال إن كان الدليل في هذه المعاوضة المستقلة عن البيع عموم الناس مسلطون على أموالهم تكون المعاملة صحيحة والشرط المشكوك ينفى ببركة الناس مسلطون على أموالهم يعني شككنا هل يشترط تقديم المثمن على الثمن أو لا

الجواب لا يشترط الناس مسلطون على أموالهم البائع والمشتري كل واحد منهما مسلط على ماله ولا دخل لهذا الشرط

سؤال أما إذا الدليل شيء آخر مثل سيرة العقلاء وشككنا هل العقلاء يشترطون تقديم المثمن على الثمن أو لا؟

الجواب عكس القاعدة الأولى لابد من الاشتراط لأنه لابد أن تأخذ من القدر المتيقن حتى تحرز أن السيرة جرت على ذلك إذا لم تأخذ بالقدر المتيقن لا تتيقن بجريان السيرة أنت متى تتيقن أن سيرة العقلاء جرت على ذلك؟ إذا هذه الشروط التي تشك في اشتراطها قد توفرت في المعاملة يعني إذا تم الاقباض في بيع الصرف والسلم وتم أيضا تقديم المثمن على الثمن لو اشترطنا أن يكون التساوي إذا كان من جنس الربوي حتى لا يصير ربا أيضا نشترط التساوي إلى آخر الشروط المشكوكة، إذن نحن والدليل إذا الدليل عموم الناس مسلطون على أموالهم ينفى هذا الشرط الزائد إذا الدليل السيرة يثبت هذا الشرط الزائد يعني بالعكس.

وعلى هذا ـ على أن المعاطاة لا تفيد البيع عرفا ولا شرعاً ـ بل المعاطاة معاوضة مستقلة عن البيع فلابد عند الشك في اعتبار شرط فيها في المعاطاة من الرجوع إلى الأدلة الدالة على صحة هذه الإباحة العوضية، ما الذي يقابل الإباحة العوضية؟ الإباحة المجانية هناك إباحة مجانية وهناك إباحة عوضية، إباحة مجانية خذ هذا الكبش مجاناً الإباحة العوضية خذ هذا الكبش وأعطني عشرة دنانير فهذه المعاطاة يطلق عليها إباحة عوضية، إباحة يعني في مقابل العوض.

قال الإباحة العوضية لأنها ليست بيع فيطلق عليها إباحة عوضية، فلابد عند الشك في اعتبار شرط فيها من الرجوع إلى الأدلة الدالة على صحة هذه الإباحة العوضية من خصوص يعني من دليل خاص أو عموم من دليل عام يعني دليل خاص بخصوص الإباحة العوضية وحيث إن المناسب لهذا القول أن الإباحة لا تفيد البيع لا عرفا ولا شرعا المناسب لهذا القول التمسك لمشروعيته ـ مشروعية هذا القول ـ بعموم الناس مسلطون على أموالهم[6] كان مقتضى القاعدة هو نفي شرطية غير ما ثبت شرطيته يعني الشروط الزائدة على ما ثبتت شرطيته تكون منفية ببركة الناس مسلطون على أموالهم فحديث السلطنة ينفي الشروط الزائدة كما أنه لو تمسك لها للإباحة العوضية بالسيرة ـ سيرة العقلاء ـ كان مقتضى القاعدة العكس يعني هو إثبات غير ما ثبتت شرطيته وليس النفي يعني عكس التمسك بالناس مسلط على أموالهم لماذا العكس؟ لأنه لكي نطمئن بجريان السيرة لابد من الاطمئنان بوجود القدر المتيقن والقدر المتيقن يحصل بتوفر الشرط المشكوك فيه والحاصل إن المرجع على هذا يعني على أن المعاطاة تفيد الإباحة العوضية وليست بيعاً عرفا ولا شرعاً، عند الشك في شروطها ـ شروط المعاطاة ـ هي أدلة هذه المعاملة هذه الإباحة العوضية سواء اعتبرت هذه الشروط في البيع أم لا لأن الإباحة العوضية معاوضة مستقلة عن البيع.

يقول الشيخ الأنصاري أنا أرى أنها بيع فلابد من توفر شروط البيع ولا حاجة إلى هذا الكلام، قال وأما على المختار ـ مختار الشيخ الأنصاري أن المتعاطيين يقصدا البيع والتمليك ـ من أن الكلام فيما قصد به البيع يعني في التعاطي الذي قصد به البيع هنا توجد ثلاثة احتمالات:

الاحتمال الأول تشترط شروط البيع مطلقاً

الاحتمال الثاني لا تشترط شروط البيع مطلقاً

الاحتمال الثالث هذا مبني على الدليل هل هي تفيد الملك أو تفيد الإباحة فبناء على إفادتها للملك تنطبق شروط نشترط شروط البيع وبناء على إفادتها للإباحة لا نشترط شروط البيع إذن أقوال ثلاثة احتمالات ثلاثة الاحتمال الأول اشتراط شروط البيع مطلقاً، الاحتمال الثاني عدم اشتراط شروط البيع مطلقاً، الاحتمال الثالث هذا يخضع للدليل وأن المعاطاة تفيد الملك أو تفيد الإباحة.

بعد أن يعرض الشيخ الأنصاري الأقوال الثلاثة أو الاحتمالات الثلاثة يرجح الاحتمال الأول، ما هو دليلك؟ أولا يشهد لذلك كون هذا التعاطي بيع عرفا فيشترط فيه جميع ما يشترط في البيع ثم يأتي بمؤيد، ما هو المؤيد؟ يقول أرجع إلى كتب الفقه للعامة والخاصة تجد أن موطن النزاع هو أنه هل تشترط الصيغة في البيع أو لا هذا موطن النزاع، يعني موطن النزاع توفر جميع شروط البيع عدا الصيغة فهل يشترط في صحة البيع توفر الصيغة الصحيحة باللغة العربية أو لا؟ أصلا منشأ بحث المعاطاة هو عند التطرق عند شروط البيع ومن الشروط الصيغة العربية فلو حصل بيع يعني فيه تمام الشروط لكن من دون شرط واحد وهو الصيغة فهل هذا البيع صحيح أو لا، يعني لو بحثت المعاطاة التي لم يتوفر فيها بعض شروط البيع غير الصيغة يكون هذا البحث أجنبياً عن موطن بحثنا، البحث عن البيع عند اختلال بعض شروطه غير الصيغة خارج عن بحث المعاطاة مما يدل على أن المعاطاة بيع فاقد لشرط الصيغة بالتالي المعاطاة تفيد الملك وتفيد البيع يعني المعاطاة يشترط فيها جميع شروط البيع مطلقاً إلا شرط الصيغة.

ثم بعد ذلك في النهاية يقول حتى من قال بفساد المعاطاة يرى أنها بيع فسد لغياب أحد الشروط وهو الصيغة ومن قال أن المشهور صحة المعاطاة وأن المشهور أن المعاطاة تفيد إباحة التصرف هنا ليس المراد أنه المقابل للمشهور أن هناك خلاف في أن المعاطاة يعني يوجد قولان قول إن المعاطاة لابد أن تستجمع شرائط البيع وقول إن المعاطاة لا يشترط فيها أن تستجمع شرائط البيع ليس هذا هو مقابل المشهور، المقابل للمشهور قول العلامة الحلي فساد البيع المشهور صحة البيع المعاطاتي يعني صحة البيع الذي توفرت فيه جميع شروط البيع عدا الصيغة الذي يقابل المشهور قول العلامة الحلي فساد البيع المعاطاتي لعدم توفر الصيغة لا أنه إذا قالوا المشهور صحة البيع المعاطاتي يعني هناك من يرى أنه لو اختلت بعض شروط البيع نقول بصحة المعاطاة ليس هذا المراد إن المعاطاة اختل فيها شرط واحد وهو الإخلال بالصيغة فمع استجماع بقية شروط البيع غير الصيغة هل المعاطاة تفيد الصحة أو الفساد ذهب المشهور إلى الصحة وذهب العلامة في النهاية إلى الفساد.

وعن المختار من أن الكلام في المعاطاة إنما هو فيما قصد به البيع يعني قصد المتعاطيان من أول الأمر البيع هنا احتمالات ثلاثة فهل يشترط فيه في البيع المعاطاتي شروط البيع مطلقاً هذا الاحتمال الأول.

الاحتمال الثاني أم لا كذلك يعني لا يشترط شروط البيع كذلك يعني مطلقاً.

الاحتمال الثالث أم يبتني يعني اشتراط شروط البيع على القول بإفادتها ـ بإفادة المعاطاة للملك ـ فتشترط جميع شروط البيع والقول يعني وعلى القول بعدم إفادتها عدم إفادة المعاطاة إلا الإباحة فلا تشترط جميع شروط البيع وجوه هذه وجوه ثلاثة الآن يأتي لكل وجه بالشواهد ثم بعد عرض الشاهد الثالث وجوه الاحتمال الثالث أو الوجه الثالث يرجح الوجه الأول.

يشهد للأول يعني اشتراط شروط البيع مطلقاً كونها المعاطاة بيعا عرفا فيشترط فيها في المعاطاة جميع ما دل على اشتراطه في البيع يعني شروط البيع معتبرة في المعاطاة ويؤيده ـ يؤيد اشتراط جميع شروط البيع ـ وأن المعاطاة بيع يؤيد أن المعاطاة بيع أن محل النزاع بين العامة والخاصة في المعاطاة هو أن الصيغة معتبرة في البيع كسائر الشرائط أم لا، يعني هل هي معتبرة في البيع المعاطاتي أم لا، كما يفصح عنه يكشف عن محل النزاع عنوان المسألة في كتب كثير من الخاصة والعامة فما انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع مثل أن يكون العوضان معلومين، أتضح أن كلاهما غير معلوم أو الثمن غير معلوم أو المثمن غير معلوم فمن انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع يعني فالبيع الذي انتفى فيه غير الصيغة من شروط البيع خارج عن هذا العنوان ـ عنوان البيع المعاطاتي ـ وإن فرض مشاركاً له في الحكم وإن التزمنا بالنتيجة إن الجواز أو عدم الجواز الصحة أو الفساد لكن هذا خارج موضوعاً وإن اتحد حكماً ولذا ادعى في الحدائق أن المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة صحة المعاطاة المذكورة إذا استكملت شروط البيع غير الصيغة المخصوصة يعني عدا هذا الشرط الصيغة المخصوصة باللغة العربية وغير ذلك وأنها المعاطاة تفيد إباحة تصرف كل منهما البائع والمشتري فيما صار إليه من العوض[7] يعني عند انتفاء خصوص شرط الصيغة مع توفر بقية الشروط ومقابل المشهور في كلامه ـ كلام الشيخ يوسف البحراني صاحب الحدائق هو قول العلامة "رحمه الله" في النهاية[8] بفساد المعاطاة كما صرح به بعد ذلك الشيخ يوسف صرح بعد كلامه على المشهور أن المقابل للمشهور هو كلام العلامة الحلي فلا يكون كلامه ـ كلام صاحب الحدائق ـ المشهور صحة المعاطاة إذا استكملت شروط البيع، ماذا تتوهم منها؟ المشهور صحة المعاطاة إذا استكملت شروط البيع، تقول المقابل للمشهور عدم صحة المعاطاة إذا لم تستجمع، المشهور صحة المعاطاة إذا استكملت شروط البيع يصير المقابل لها عدم الصحة إذا استكملت شروط البيع

فلا يكون كلامه ـ صاحب الحدائق ـ موهماً لثبوت الخلاف في اشتراط صحة المعاطاة باستجماع شرائط البيع يعني لا يوجد خلاف بين الفقهاء في اشتراط جميع شرائط البيع عدا شرط واحد وهو شرط الصيغة هذا هو موطن الخلاف.

إلى هنا أخذنا الاحتمال الأول وهو اشتراط جميع شروط البيع في المعاطاة عدا شرط الصيغة، يبقى الاحتمال الثاني عدم اشتراط جميع شروط البيع ويشهد للثاني يأتي عليه الكلام.