الموضوع: إتمام الكلام في الإشكال الرابع

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وأما الكلام في صحة الإباحة بالعوض سواء صححنا إباحة التصرفات المتوقفة على الملك أم خصصنا الإباحة بغيرها.[1]

خلاصة الدرس

لا زلنا نتكلم في التنبيه الرابع وفي هذا الدرس نختم التنبيه الرابع، التنبيه الرابع تطرق فيه الشيخ الأنصاري "رحمه الله" إلى أربع صور من صور المعاطاة بحسب قصد المتعاطيين:

الصورة الأولى عبارة عن المملوك في مقابل المملوك والعين في مقابل العين، قلنا هذا يصدق عليه عنوان البيع فتشمله عمومات البيع.

الصورة الثانية التمليك في مقابل التمليك أي الفعل في مقابل الفعل، قلنا لا تشمله عمومات البيع لأنها ناظرة إلى الأعيان والأموال، نعم قد تشمله عمومات المصالحة أو يكون معاوضة مستقلة.

الصورة الثالثة عبارة عن الإباحة في مقابل التمليك.

الصورة الرابعة عبارة عن الإباحة في مقابل الإباحة

قلنا إن الصورة الثالثة والرابعة يتوجه إليهما إشكالان:

الإشكال الأول عام وهو أن الإباحة المطلقة لا تشمل التصرفات المتوقفة على الملك وهذا الإشكال بالنسبة إلى الإباحة يعم ويشمل الصورة الثالثة والصورة الرابعة معاً لأن الإباحة موجودة في الصورة الثالثة والرابعة أيضا.

الإشكال الثاني يتوجه إلى صحة الإباحة في مقابل العوض ومن الواضح أن هذا الإشكال يتوجه إلى خصوص الصورة الثالثة فإنها عبارة عن الإباحة في مقابل العوض فهل تصح الإباحة بالعوض أو لا هذا هو بحثنا اليوم وبه مسك الختام في التنبيه الرابع من تنبيهات المعاطاة.

يقع الكلام في مقامين:

المقام الأول في بحث صحة الإباحة بالعوض وفيه احتمالات ثلاثة.

المقام الثاني في بحث لزوم هذه المعاملة أو جوازها وفيه أيضا احتمالات ثلاثة، إذن سنبحث شقوق ستة.

المقام الأول وهو صحة الإباحة بالعوض توجد فيه احتمالات ثلاثة:

الاحتمال الأول البطلان لأن هذه المعاوضة ليست من المعاوضات المتعارفة شرعاً وعرفاً.

الاحتمال الثاني انطباق عنوان المصالحة عليها فتكون هذه المعاوضة صحيحة.

الاحتمال الثالث أيضا هذه المعاملة تكون معاملة مستقلة فتشملها عمومات أوفوا بالعقود فنلتزم بالصحة أيضا إذن المقام الأول إما أن نقول إن الإباحة في مقابل العوض ليست من المعاوضات المتعارفة شرعاً وعرفاً فنلتزم بالبطلان هذا الاحتمال الأول.

والاحتمال الثاني أن تندرج هذه المعاملة تحت عنوان الصلح فتكون المعاملة صحيحة.

الاحتمال الثالث أن نلتزم أن هذه المعاملة معاملة مستقلة فتشملها عمومات أوفوا بالعقود، تجارة عن تراض وغيرهما.

وأما المقام الثاني وهو أنه بناء على تقدير الصحة وهو ما التزمنا به في الاحتمال الثاني والثالث فهل نستفيد اللزوم من الطرفين من طرف المبيح ومن طرف المباح له، هذا الاحتمال الأول.

الاحتمال الثاني أن نلتزم باللزوم من طرف خصوص المباح له لأن المبيح لا يملك بينما المباح له يملك المبيح فنلتزم بالزوم من طرف خصوص المباح له دون المبيح.

الصورة الثالثة أن نلتزم بالجواز من الطرفين فهذه المعاملة جائزة وليست لازمة وسيتضح أن مبنى الشيخ الأنصاري "رحمه الله" هو اللزوم من الطرفين وإن لم نقل به فاللزوم من طرف المباح له، هذه خلاصة درس اليوم بالكامل.

وأما التفصيل الكلام فعلا الإباحة بالعوض يعني الإباحة في مقابل العوض كما لو قال المالك المبيح للمباح له أبحت لك جاريتي هذه فطار المباح له من الفرح وقال وأملكك عبدي إكراما لك لإباحتك الجارية لي، هنا سواء قلنا الإباحة تفيد التمليك يعني الإباحة تشمل التصرفات المتوقفة على التمليك فيجوز له وطئها أو قلنا لا الإباحة تشمل مطلق التصرفات لكنها لا تشمل التصرفات المتوقفة على الملك كالوطء والعتق فهل هذه المعاوضة صحيحة يعني إباحة في مقابل تمليك.

الجواب هذه المعاوضة ليست مالية ليس فيها مال في مقابل مال فلا ينتقل العوض من طرف إلى طرف آخر ولا ينتقل المعوض من طرف إلى طرف آخر بل كلا العوضين ملك للمبيح ففي مثالنا أولا تبقى الجارية على ملك المبيح إذ أنه أباح ولم يملك وثانيا تنتقل ملكية العبد من المباح له إلى المبيح لأن المباح له ملك عبده للمبيح جزاء إباحته جاريته له فيصير المبيح يملك الجارية ويملك العبد يعني يملك العوضين وبالتالي لا يوجد عوض في مقابل عوض المبيح يملك كلا العوضين والمباح له لا يستحق التصرف في كلا العوضين يعني لا يحق له أن يتصرف تصرفات تتوقف على الملك يعني ما يستطيع الآن أن يبيع عبده لأنه لا بيع إلا في ملك وقد ملك عبده للمبيح ولا يستطيع أن يطأ الجارية لأنها باقية على ملك المبيح فالإباحة بإزاء التمليك ليست من المعاوضات المعهودة شرعاً وعرفاً.

قد يقال وإن فلتكن هذه المعاملة ليست من المعاوضات المعهودة شرعا وعرفا لكن عمومات تجارة عن تراض تشملها لأنهما قد تراضيا على جعل التمليك في مقابل الإباحة.

الشيخ الأنصاري يرد ويناقش هذا الإشكال ويقول أولا عمومات تجارة عن تراض لا تشملها لأن التمسك بعموم تجارة عن تراض لمثل هذه المعاوضة الغير معروفة شرعاً وعرفاً إنما هو تمسك بالعام في الشبهة المصداقية ومن باب أولى لا يصح التمسك بعموم أحل الله البيع لأن البيع عبارة عن مبادلة مال بمال وهنا حصل التبادل بين الإباحة والتمليك لا العين في مقابل العين والمملوك في مقابل المملوك إذن لا يمكن التمسك بعمومات تجارة عن تراض فضلا عن عموم أحل الله البيع فنلتزم بالبطلان، هذا تمام الكلام في الاحتمال الأول.

طبعا كثير من هذه المباحث فيها مناقشات نحن لا نذكرها لأن مستوى البحث هنا ليس وإلا قد يقال صحيح احل الله البيع لا يشمل المورد لأن البيع مبادلة مال بمال ولكن من قال أن عنوان تجارة عن تراض لا يشمل المقام أولا ما المراد بالتجارة؟ الاكتساب، تجارة عن تراض يعني اكتساب عن تراض هنا بالإباحة اكتسب أو لا؟ أنا أبيح لك أمتي لما أبيح لك الأمة اكتسب العبد حصل اكتساب أو لا؟ يوجد فيه تراضي أو لا؟ فحصل اكتساب عن تراض، تجارة عن تراض، أوفوا بالعقود أيضا هذا يشمله، لذلك الشيخ الأنصاري بعد ذلك قال نعم عنوان آخر غير عنوان التجارة وعنوان البيع وغير عنوان العقود عنوان المصالحة هذا الاحتمال الثاني، ما المراد بالمصالحة؟ التسالم والتراضي وهما قد تسالما وتراضيا، تسالما على جعل الإباحة في مقابل التمليك ورضيا بجعل التمليك في مقابل الإباحة فتكون المعاملة صحيحة لكن بناء على أنه لا يشترط في المصالحة اللفظ أحيانا يشترطون في المصالحة اللفظ إذا قلنا أنها لا تتم إلا صالحتك على كذا قبلت المصالحة وقد يستفاد من بعض الروايات أنه في المصالحة لا يشترط اللفظ مثل ما ورد في بعض روايات الزواج أن الزوج قد كره زوجته فقال لها سأطلقك فقالت لا تطلقني فيشمت بي ولك ليلتي أفعل بها ما تشاء، الرواية طبقت آية الصلح على هذه القضية مع أن الزوجة لم تقل صالحتك على كذا وكذا.

الاحتمال الثالث أنها معاوضة مستقلة إباحة في مقابل تمليك تشملها عمومات المؤمن عند شروطهم، الناس مسلطون على أموالهم فتكون المعاملة صحيحة، انتهينا من المقام الأول بحث صحة هذه المعاملة أو بطلانها.

تطبيق المتن

وأما الكلام في صحة الإباحة بالعوض يعني في مقابل العوض وهو الوارد في القسم الثالث من أقسام المعاطاة سواء صححنا إباحة التصرفات المتوقفة على الملك أم خصصنا الإباحة بغيرها يعني بغير التصرفات المتوقفة على الملك وهو ما بحثناه في الإشكال الأول، هذا الإشكال الأول هل الإباحة المطلقة تشمل التصرفات المتوقفة على الملك أو لا؟ قلنا لا تشملها وهذا الإشكال الأول الإباحة المطلقة هل تشمل تصرفات المتوقفة على الملك أو لا ناظرة إلى كلا القسمين الثالث والرابع، فمحصله وأما الكلام في صحة الإباحة بالعوض فمحصله ـ خلاصته ـ أن فيه ثلاث احتمالات، ثلاث صور:

الاحتمال الأول أن هذا النحو من الإباحة المعوضية إباحة في مقابل عوض ليست معاوضة مالية حتى نتمسك بعموم أحل الله البيع، ليست معاوضة مالية ليدخل يعني لكي يدخل كل من العوضين في ملك مالك العوض الآخر في مثالنا لكي تدخل الجارية في ملك المباح له ويدخل العبد في ملك المبيح بل كلاهما ملك للمبيح، بل كلاهما يعني كلا العوضين، ملك للمبيح يعني الجارية والعبد ملك للمبيح أما الجارية فلا تزال على ملك المبيح لأنه أباحها ولم يملكها للمباح له وأما العبد فلأن ملكيته انتقلت من المباح له إلى المبيح.

إلا أن المباح له يستحق التصرف يعني يستحق التصرف في كلا العوضين، فيشكل الأمر فيه.

بل كلاهما يعني العوضين ملك للمبيح إلا أن المباح له يستحق التصرف يعني يستحق التصرف في خصوص ما أبيح له إذا نريد عبارة أدق، يستحق التصرف في خصوص ما أبيح له والقدر المتيقن مما أبيح خصوص ما أباحه المبيح وهو في مثالنا الجارية دون المملوك العبد إلا إذا أباح له.

فيشكل الأمر فيه، المراد بفيه يعني في هذه المعاملة في الإباحة المفروض يقول فيشكل الأمر فيها يعني في الإباحة بإزاء التمليك بإزاء العوض لكن هذا الضمير فيشكل الأمر فيه يمكن تخريجه فيشكل الأمر فيه يعني فيشكل الأمر في هذا النحو من الإباحة ولو قال فيها لكان أفضل فيشكل الأمر فيه ـ في هذا النحو من الإباحة وهو خصوص الإباحة المعوضية ـ من أي جهة؟ يوجد إشكال من جهة خروجه يعني خروج هذا النحو من الإباحة عن المعاوضات المعهودة شرعا وعرفاً يعني المعاوضات المتعارفة شرعا أو عرفا، هنا قد تشكل وليكن قد خرج عن المعاوضات المعهودة شرعاً وعرفاً لكن يشمله عموم تجارة عن تراض، الشيخ الأنصاري يقول لا يشمله عموم تجارة عن تراض فضلا عن عموم أحل الله البيع لأنه لا مالية بالنسبة إلى فعل المبيح بالتالي ما يصدق أحل الله البيع وأيضا لا يصدق عنوان تجارة عن تراض، يصدق عنوان تجارة عن تراض.

يقول مع التأمل هذا دفع دخل مقدر دفع إشكال مقدر، يعني لو قلت لو خرجت هذه المعاوضة عن المعاوضات المعهودة شرعاً وعرفا لكن يمكن التمسك بعموم تجارة عن تراض، يقول مع التأمل في صدق التجارة عليها يعني على الإباحة المعوضية فضلا عن البيع يعني فضلا عن التأمل في صدق البيع لأنه البيع مبادلة مال بمال وهنا لا مالية.

إلى هنا بين الاحتمال الأول وهو هذه المعاوضة ليست متعارفة وليست معهودة شرعاً وعرفاً فتكون باطلة.

الاحتمال الثاني هذه المعاوضة تندرج تحت عنوان المصالحة فتكون صحيحة إلا أن يكون يعني هذا النحو من الإباحة نوعا من الصلح يعني قسم من أقسام الصلح لمناسبة له لغة أو لمناسبته له لغة، لمناسبة يعني مناسبة الصلح له ـ لهذا النحو من الإباحة ـ لغة، المصالحة في اللغة التسالم التراضي، هنا حصل التسالم والتراضي على جعل الإباحة في مقابل التمليك، يقول لأنه هذا النحو من الإباحة ـ الإباحة المعوضية ـ في معنى التسالم على أمر يعني التراضي على أمرين وهو جعل الإباحة في مقابل التمليك لكن متى يصدق عليه صلح بناء على أنه لا يشترط فيه يعني في الصلح لفظ الصلح كما يستفاد أنه لا يشترط لفظ الصلح من بعض الأخبار الدالة على صحته يعني صحة الصلح من دون لفظ بقول المتصالحين لك ما عندك ولي ما عندي [2] من دون استخدام لفظة صالحتك على أن يكون لك ما عندك ولي ما عندي ونحوه ما ورد في مصالحة الزوجين[3] تقول له لا تطلقني ولك ليلتي تصالحا من دون لفظ صالحتك، إذن النتيجة من الاحتمالي الثاني مصالحة صحيحة.

الاحتمال الثالث ولو كانت معاملة مستقلة يعني ولو كانت الإباحة المعوضية معاملة مستقلة يعني عن البيع والتجارة والمصالحة كفى فيها يعني كفى في صحتها، كفى في صحة المعاملة المستقلة عموم الناس مسلطون على أموالهم[4] والمؤمنون عند شروطهم[5] هذا تمام الكلام في المقام الأول وهو صحة المعاملة.

المقام الثاني هل هذه المعاملة لازمة أو لا؟ احتمالات ثلاثة:

الاحتمال الأول اللزوم من الطرفين وهذا هو الصحيح لأن هذا هو مقتضى المعاوضة، مقتضى المعاوضة اللزوم فتشملها عمومات أوفوا بالعقود.

الاحتمال الثاني اللزوم من طرف واحد وهو خصوص المباح له لأنه ملك المبيح ولا لزوم من جهة الثاني وهو المبيح هذا إن لم نقل بالأول اللزوم من الطرفين نقول به لأن مقتضى التمليك اللزوم يبقى الاحتمال الثالث الجواز من كلا الطرفين

قال وعلى تقدير الصحة يعني وعلى افتراض صحة الإباحة بإزاء العوض إذا التزمنا بصحة الإباحة المعوضية بأن قلنا بالاحتمال الثاني المصالحة أو الاحتمال الثالث معاوضة مستقلة تشملها عمومات المؤمنون عند شروطهم، الناس مسلطون على أموالهم.

يقع الكلام في المقام الثاني في لزوم هذه المعاوضة، ففي لزومها يعني لزوم الإباحة المعوضية، مطلقاً يعني من طرف المبيح والمباح له، ما هو وجه اللزوم من الطرفين؟ التمسك لعموم المؤمنون عند شروطهم[6] وقد اشترط فينفذ الشرط.

الاحتمال الثاني أو من طرف المباح له يعني أو لزومها من طرف المباح له فقط دون المبيح، لماذا المباح له؟ حيث إنه يخرج ماله عن ملكه لأنه مملك فماله يخرج عن ملكه إلى ملك المبيح، حيث إنه المباح له يخرج ماله عن ملكه يعني بتمليكه للمبيح دون المبيح حيث إن ماله ـ مال المبيح ـ باق على ملكه لأنه أباح ولم يملك فهو ـ المبيح ـ مسلط عليه ـ على ملكه ـ.

الاحتمال الثالث أو جوازها مطلقاً يعني جواز الإباحة المعوضية مطلقاً يعني من طرف المبيح ومن طرف المباح وجوه هذه وجوه ثلاثة أقواها أولها وهو اللزوم من الطرفين، ما هو وجه القوة؟ هذا مقتضى أوفوا بالعقود وهذا مقتضى المعاوضة، مقتضى المعاوضة اللزوم، الجواز يحتاج إلى دليل فمقتضى المعاوضة اللزوم من الطرفين والتمسك بعموم أوفوا بالعقود يفيد اللزوم من الطرفين، ثم أوسطها يعني لو لم نقل باللزوم من الطرفين لا أقل من اللزوم من طرف واحد وهو القول الوسط لأن المباح له التزم بتمليك المبيح والأصل في البيع اللزوم فالتمليك يقتضي اللزوم.

إلى هنا أخذنا حكم الصورة الثالثة وهي الإباحة في مقابل التمليك وذكرنا أقوال ثلاثة يبقى الكلام في حكم الصورة الرابعة الإباحة في مقابل الإباحة، الإشكال فيها يظهر مما تقدم حينما تكلمنا هل الإباحة المطلقة تشمل التصرفات المتوقفة على التمليك أو لا ويظهر مما أخذناه في الصورة الثالثة لأنه إباحة في مقابل تمليك أخذنا أحكام ثلاثة، صور ثلاث، هنا أيضا إباحة في مقابل إباحة، أيضا أقوال لكن الشيخ الأنصاري يرى اللزوم لأن الدليل الذي اقتضى اللزوم في الصورة الثالثة هو الذي يقتضي اللزوم في الصورة الرابعة وهي أوفوا بالعقود، التمسك بعموم أوفوا بالعقود.

قال وأما حكم الإباحة بالإباحة وهو القسم الرابع فالإشكال فيه ـ حكم الإباحة بالإباحة ـ أيضا يظهر مما ذكرنا في سابقه، ما هو السابق؟ الإباحة المعوضية والأقوى فيها ـ الإباحة بالإباحة ـ أيضا الصحة واللزوم، أيضا يعني كما التزمنا في الثالث الإباحة في مقابل التمليك بالصحة واللزوم نلتزم في القسم الرابع الإباحة مقابل الإباحة بالصحة واللزوم، ما هو الدليل؟ قال للعموم، عموم ﴿أوفوا بالعقود﴾[7] يشمل هذا عقد إباحة في مقابل إباحة والأقوى فيها أيضا الصحة واللزوم أو الجواز من الطرفين يعني من طرف المبيح الأول ومن جهة المبيح الثاني لأن إباحة في مقابل إباحة، ما هو وجه الجواز؟ أصالة التسلط يعني الاستصحاب، يعني المبيح الأول مالك لما أباحه ومتسلط عليه، المبيح الثاني مالك لما أباحه ومتسلطون عليه، شككنا في جعل الإباحة الأولى في مقابل الإباحة الثانية هل تخرج ملكية المبيح الأول عن ما ملكه؟ نقول الاستصحاب جاري، يعني كنا على يقين من ملكية المبيح الأول لما يملكه شككنا هل خرجت ملكيته عن ما ملكه بالإباحة، لا تنقض اليقين بالشك، نستصحب بقاء ملكيته وهكذا بالنسبة إلى المبيح الثاني كان مالكاً لما يملكه شككنا هل بإباحته للمبيح الأول تخرج ملكيته عن ما ملكه، الأصل أنه متسلط على ما ملكه لا نرفع اليد عن تسلطه عن ما ملكه إلا بدليل إذا دليل ما موجود يعني شك فيجري الاستصحاب، لا تنقض اليقين بالشك.

أو الجواز من الطرفين يعني المعاملة جائزة من الطرفين من طرف المبيح الأول ومن طرف المبيح الثاني لأصالة التسلط يعني لاستصحاب تسلط كل منهما على ما يملكه، هذا تمام الكلام في التنبيه الرابع، التنبيه الخامس يأتي عليه الكلام.