الموضوع: الدرس السابع والأربعون: جريان المعاطاة في الرهن والوقف

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وظاهر المحكي عن التذكرة عدم القول بالفصل بين البيع وغيره.[1]

خلاصة الدرس

كان الكلام في التنبيه الخامس من تنبيهات المعاطاة ومفاده إن المعاطاة تجري في البيع فهل تجري فيما عدا البيع من سائر المعاوضات كالإجارة والهبة والرهن والوقف وغير ذلك مضى الكلام في أن المعاطاة كما تجري في البيع تجري أيضا في الإجارة والهبة وقد استدل الشيخ الأنصاري بهذا الدليل وهو أن الفعل يفيد التمليك وهذا المناط الذي نقحناه واحد في البيع والإجارة والهبة بل في سائر المعاوضات ومن هنا ذهب الشيخ الأنصاري "رحمه الله" إلى أن المعاطاة كما تجري في البيع تجري أيضا في الإجارة والهبة يبقى الكلام في أن المعاطاة هل تجري في الرهن أيضا وهل تجري في الوقف أو لا، مقتضى الدليل الأول الذي استدل به الشيخ الأنصاري من أن هذه المعاوضات المعاطاتية تتضمن الفعل والفعل يفيد التمليك فإفادة الملك للتمليك كما تحصل في البيع تحصل أيضا في الإجارة والهبة والرهن والوقف فبمقتضى الدليل الأول يجري الرهن المعاطاتي ويصح الوقف المعاطاتي أيضا لكن الشيخ الأنصاري "رحمه الله" تطرق إلى مزيد من التفصيل في الرهن والوقف.

أما الكلام في الرهن فإنه يوجد دليل ثان قد يستدل به على جريان المعاطاة في الرهن بل الوقف وهو التمسك بالإجماع المركب إذ يوجد لدينا قولان للفقهاء لا ثالث لهما:

القول الأول كل من قال بجريان المعاطاة في البيع قال بجريان المعاطاة فيما عدا البيع من سائر المعاوضات سواء كانت إجارة أو هبة أو رهنا أو وقفا.

القول الثاني بالعكس كل من لم يقل بجريان المعاطاة في البيع لم يقل بجريان المعاطاة في سائر المعاوضات سواء كانت إجارة أو هبة أو رهنا أو وقفا ولا يوجد قائل بالفصل بأن المعاطاة تجري في خصوص البيع ولا تجري المعاطاة فيما عدا البيع من سائر المعاوضات كالرهن والوقف فضلا عن الهبة والإجارة إذن القول الثاني هو التمسك بالإجماع المركب وهذا الإجماع المركب من قولين وهو لحوق حكم المعاطاة في سائر المعاوضات بحكم المعاطاة في البيع فمن قال بجريان المعاطاة في البيع قال بجريانها في سائر المعاوضات ومن لم يقل بجريان المعاطاة في البيع لم يقل بجريان المعاطاة في سائر المعاوضات هذا التفصيل الذي قد يفهم منه الإجماع المركب أي أن أقوال الفقهاء على قولين لا ثالث لهما قد يفهم من كلمات العلامة الحلي "رحمه الله" في تذكرة الفقهاء والشيخ الأنصاري "رحمه الله" يذكر نص كلام العلامة الحلي ثم يأتي بكلمة المحقق الكركي في جامع المقاصد واستشكاله على العلامة الحلي ومفاد إشكاله هكذا إن المعاطاة في البيع قد صحت ببركة قيام الإجماع على صحة المعاطاة في البيع وأما المعاطاة فيما عدا البيع من سائر المعاوضات فلم يقم دليل عليها فكيف تعدي حكم المعاطاة في البيع إلى حكم المعاطاة فيما عدا البيع إذ لا دليل على صحة المعاطاة فيما عدا البيع.

هذا يعني خذ هذا من الإشكالين اللذين طرحناهما ولكن الأظهر بناء على جريان المعاطاة في البيع جريانها ـ المعاطاة ـ في غيره ـ غير البيع ـ من الإجارة والهبة، ما هو الدليل على الجريان عند الشيخ الأنصاري الدليل الأول لكون الفعل مفيداً للتمليك فيهما في الإجارة والهبة، الدليل الثاني التمسك بالإجماع المركب هذا يفهم من قوله وظاهر المحكي عن التذكرة وعادة الشيخ الأنصاري يحكي عن التذكرة بواسطة كتاب مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة للسيد محمد جواد العاملي ولكن الآن التذكرة مطبوعة ومحققة فلا داعي إلى مراجعة كلمات الحاكي

تطبيق المتن

وظاهر المحكي عن التذكرة عدم القول يعني التمسك بعدم القول بالفصل بين البيع وغيره يعني غير البيع من سائر المعاوضة حيث قال العلامة الحلي في باب الرهن من التذكرة إن الخلاف في الاكتفاء فيه بالمعاطاة إن الخلاف في الاكتفاء فيه الهاء تعود إلى البيع لأنه يتكلم عن البيع ثم عن حكم الرهن، والاستيجاب والإيجاب عليه المذكورة في البيع آت هنا [2] يعني في الرهن،

ما المراد بالاستيجاب والإيجاب عليه يعني على البيع؟ الاستيجاب يعني طلب المشتري من البائع البيع كما لو قال بعني إياه هذا استيجاب يعني طلب البيع استيجاب البيع والإيجاب على البيع، الإيجاب من قبل البائع إذن الاستيجاب يعني طلب المشتري البيع من البائع الإيجاب يعني قيام البائع بالبيع.

يريد أن يقول هل البيع في المعاطاة يجري أو لا؟ قولان كذلك هل المعاطاة تجري في الرهن أو لا؟ قولان كالقولين الذين جريا في البيع، يعني لو قال بعني هذا قال بعتك كذلك ارهن لي هذا رهنته عندك هذا رهن معاطاتي يجري فيه الكلام هو الكلام.

إن الخلاف في الاكتفاء فيه ـ في البيع ـ بالمعاطاة يعني البيع المعاطاتي خلاف على قوله والاستيجاب والإيجاب عليه ـ على البيع ـ المذكورة في كتاب البيع هذا الخلاف المذكور في كتاب البيع آت هنا في الرهن، لكن استشكله في محكي جامع المقاصد يعني لكن استشكل المحقق الكركي على كلام العلامة الحلي في كتابه جامع المقاصد استشكله يعني آت هنا يعني إتيان الخلاف في الرهن تبعا للبيع استشكله المحقق الكركي.

عبارة المحقق الكركي يحتمل فيها وجهان الوجه الأول أقرب والوجه الثاني أبعد لم يذكره هنا الشيخ الأنصاري الوجه الأول ما هو الأصل في المعاطاة الصحة أو الفساد؟ الأصل الفساد فنخرج عن أصالة الفساد في المعاطاة بدليل أما بالنسبة إلى المعاطاة في البيع فقد خرجنا عن أصالة الفساد ببركة قيام الإجماع على صحة المعاطاة في البيع وأما غير البيع من المعاملات كالرهن فلا يوجد إجماع فنرجع إلى أصالة الفساد فنقتصر على ما خالف الأصل على موضوع الإجماع نحن والإجماع تكون النتيجة المعاطاة صحيحة في البيع ببركة الإجماع والمعاطاة فاسدة في الرهن والوقف والإجارة والهبة نظرا لعدم قيام الإجماع فنرجع إلى مقتضى الأصل نتمسك بأصالة الفساد في المعاطاة.

الاحتمال الثاني أولا ثبت المعاطاة ثم ثبت قيام الإجماع على المعاطاة، أولا فلتصدق المعاطاة على الرهن والوقف ثم بعد ذلك ثبت قيام الإجماع على هذه المعاطاة أما بالنسبة إلى البيع مفهوم المعاطاة يتحقق ثم بعد ذلك قام الإجماع على صحة المعاطاة في البيع وأما بالنسبة إلى الرهن فمفهوم المعاطاة لا يتحقق فكيف يثبت الإجماع يعني من باب السالبة بانتفاء الموضوع، موضوع الإجماع غير ثابت إذن الاحتمال الأول الفهم الأول ناظر إلى الحكم إلى المحمول يعني بالنسبة إلى البيع قام الإجماع على صحته بالنسبة إلى الرهن لم يقم الإجماع على صحة الرهن المعاطاتي بينما التقريب الثاني ناظر إلى السالبة بانتفاء الموضوع يعني الموضوع متحقق في البيع فقام الإجماع ولكن في الرهن لم يتحقق الموضوع فكيف يقوم الإجماع، الآن نشرح كيف إن المعاطاة في الرهن ما تتحقق، أولا ما المراد بالرهن؟ الرهن عبارة عن وثيقة على الدين أنا أدينك مليون دينار لكن ما الضمان أنه أنت تسدد المليون دينار، هذه العمارة ارهنها عندي اجعلها وثيقة عندي إذا أنت ما سددت المليون دينار أنا أخذ هذه العمارة قيمتها مليون دينار استرجع المليون دينار من قيمة العمارة صارت البناية والعمارة والمبنى وثيقة بيد المرتهن فإذن الراهن يقدم الرهن وهو العمارة وثيقة بيد المرتهن.

لما يصير بالمعاطاة لم يقل رهنتك العمارة قبلت الرهن لما يصير باللفظ يصير فيه لزوم لما قال له خذ هذه العمارة قال حول السند هذا كله بالمعاطاة صار لا يوجد رهنتك قبلت، هذا الرهن المعاطاتي هل يفيد الإباحة كما يقول صاحب الجواهر أو يفيد الملك المتزلزل كما يقول المحقق الكركي على كلا المبنيين لا تتم الوثيقة لو قلنا إن المعاطاة تفيد الإباحة، الإباحة لا لزوم فيها يعني مالك العمارة أباح العمارة إلى المرتهن يعني يستطيع الراهن في أي لحظة يسحب العمارة ما صارت وثيقة وهكذا لو قلنا إن المعاطاة في الرهن تفيد الملك المتزلزل يعني صاحب العمارة باع العمارة هذا الراهن باع المبنى على المرتهن لكن هذا الملك متزلزل يعني يستطيع الراهن في أي لحظة أن يرجع عن بيعه ويسترجع العمارة فبناء على كلا المبنيين لا يثبت اللزوم إذا ما ثبت اللزوم ما صارت وثيقة إذا ما صارت وثيقة عنوان الرهن ما يتحقق لأن الوثيقة عنوان مقوم لمفهوم الرهن ولا معنى للرهن من دون وثيقة، الوثيقة عنوان مقوم لماهية الرهن ومن دون الوثيقة لا رهن.

مفاد الفهم الثاني هكذا ثبت المعاطاة ثم ثبت الإجماع على المعاطاة في الرهن فكلامنا في الموضوع وهو المعاطاة الموضوع الذي قام عليه الإجماع، هذه المعاطاة في الرهن هل تفيد الإباحة كما يقول صاحب الجواهر أو تفيد الملك المتزلزل كما يقول المحقق الكركي، إذ قلنا إنها تفيد الإباحة صار الرهن لا يفيد الوثيقة لأن الراهن إنما أباح للمرتهن وإن قلنا إن المعاطاة في الرهن تفيد الملك المتزلزل فهذا يعني أن الراهن يستطيع أن يرجع عن بيعه الجائز في أي لحظة فعنوان الوثيقة لا يتحقق على كلا المبنيين فعنوان الرهن لا يتحقق إذا عنوان الرهن ما تحقق بعد إجماع ما يثبت، إجماع على الجواز ما يثبت إذا الإجماع على الجواز ما ثبت إذن لا دليل على جواز الرهن المعاطاتي، الآن نقرأ كلام المحقق الكركي لنرى أي الفهمين أقرب.

الفهم الأول الأصل في المعاطاة الفساد خرجنا عن مقتضى هذا الأصل في خصوص البيع لقيام الإجماع على صحة المعاطاة في البيع وأما فيما عدا البيع كالرهن فلا يوجد إجماع فنتمسك بمقتضى الأصل أصالة الفساد في المعاطاة.

الفهم الثاني مفهوم المعاطاة في الرهن ما يتحقق فكيف يثبت الإجماع ومفهوم المعاطاة لا يتحقق لعدم صدق عنوان الوثيقة على المبنى الأول وهو الإباحة وعلى المبنى الثاني وهو الملك المتزلزل،

لكن استشكله يعني استشكل المحقق الكركي في جريان حكم المعاطاة في البيع للمعاطاة في الرهن في محكي جامع المقاصد بأن البيع ثبت فيه ـ في البيع ـ حكم المعاطاة بالإجماع بخلاف ما هنا[3] وهو الرهن يعني بخلاف الرهن فلم يثبت فيه حكم المعاطاة بالإجماع هذه العبارة تحتمل الفهم الأول وهو وأن الأصل في المعاطاة الفساد خرجنا عن أصالة الفساد في المعاطاة في البيع ببركة الإجماع وأما فيما عدا البيع كالرهن فلا مخرج لا يوجد إجماع هذا الفهم الأول.

الفهم الثاني مفهوم المعاطاة ما يتحقق فكيف يثبت الإجماع، هذا الثاني لأنه بعيد قال ولعل وجه الإشكال يعني ما جزم لأن الفهم الأول هو الأظهر، الفهم الثاني الظاهر.

قال ولعل الإشكال يعني في جريان حكم المعاطاة في البيع على حكم المعاطاة في الرهن عدم تأتي المعاطاة يعني عدم تحقق المعاطاة بالإجماع يعني أولا معاطاة ما موجودة فكيف يتم الإجماع عليها، عدم تأتي المعاطاة بالإجماع في الرهن على نحو الذي أجروها يعني اجروا المعاطاة بالإجماع في البيع لأنها هناك يعني لأن المعاطاة هناك يعني في البيع إما مفيدة للإباحة أو الملكية الجائزة، الملك المتزلزل على الخلاف، مفيدة للإباحة مبنى الشيخ صاحب الجواهر، الملكية الجائزة مبنى المحقق الكركي، هذا الخلاف متصور في البيع لكن هنا في الرهن.

قال والأول أن المعاطاة تفيد الإباحة غير متصور هنا يعني في الرهن لأنه بناء على الإباحة لا يكون الرهن وثيقة والوثيقة عنوان مقوم للرهن فلا يتصور الرهن مع الإباحة وأما الجواز يعني وأما الثاني الجواز يعني الملكية الجائزة فكذلك يعني غير متصور هنا في الرهن لماذا؟ يقول لأنه ـ الجواز الملك المتزلزل ـ ينافي الوثوق يعني ينافي تحقق الوثيقة الذي به ـ بالوثوق ـ قوام مفهوم الرهن يعني قوام ماهية الرهن بتحقق الوثيقة بيد المرتهن خصوصا بملاحظة أنه لا يتصور هنا يعني في الرهن ما يوجب رجوعها يعني رجوع المعاطاة إلى اللزوم يعني في البيع يتصور ما يحقق اللزوم، ما الذي يحقق اللزوم؟ تلف أحد العوضين أحد المتعاطيين أو التصرف فيه بناء على أن المعاطاة تفيد الملك المتزلزل تلف كلا العوضين أو أحدهما يفيد اللزوم في البيع إذا تلفت الوثيقة ما تم البيع بعد، في البيع يتصور إذا تلف الثمن أو المثمن المبيع أو الثمن المقابل له، العوض أو المعوض يثبت اللزوم هنا في الرهن إذا العمارة تهدمت إذا تلفت هنا بعد ما يثبت اللزوم، وثيقة ما تتحقق.

قال خصوصا بملاحظة أنه لا يتصور هنا ما يوجب رجوعها ـ رجوع المعاطاة ـ إلى اللزوم ليحصل به يعني باللزوم الوثيقة في بعض الأحيان يعني إذا قلت هنا يوجد لزوم لا يوجد رجوع ممكن إن المرتهن عنده وثيقة على الراهن.

نقول المعاطاة تفيد الملك اللازم لا الملك المتزلزل، أنت لا تحصرنا في الإباحة والملك المتزلزل الجائز نلتزم بأن المعاطاة تفيد الملك اللازم نقول صحيح لو ألتزمت بأن المعاطاة تفيد الملك اللازم تمت الوثيقة صار هذا الرهن وثيقة بيد المرتهن لكن هذا مخالف لما اجمعوا عليه من أن اللزوم إنما ينشأ من اللفظ.

قال وإن جعلناها يعني المعاطاة في الرهن مفيدة للزوم إذا أفادت اللزوم تقول فتكون الوثيقة تامة لكن كان جعل المعاطاة الرهنية لازمة مخالفاً لما أطبقوا عليه ـ اجمعوا عليه ـ من توقف العقود اللازمة على اللفظ وكأن هذا أن المعاطاة إما تفيد الإباحة أو الملك المتزلزل فالوثيقة لا تتم وإما تفيد الملك اللازم فهذا مخالف لما أطبقوا عليه من أن اللزوم ينشأ من اللفظ وكأن هذا هو الذي دعا المحقق الثاني ـ المحقق الكركي ـ إلى الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة والهبة والقرض والاستشكال في الرهن يعني هذه الضابطة تجري في البيع وكذلك تجري في الإجارة والهبة والرهن يعني لو التزمنا في الإجارة والهبة والقرض بالإباحة أو بالملك المتزلزل لا يوجد ما ينافي لأن الهبة فيها ما هو جائز بخلاف الرهن إذا التزمنا بالإباحة أو بالملك المتزلزل تنتفي الوثيقة وكأن هذا أنه بناء على الإباحة والملك المتزلزل عنوان الوثيقة ما يتم هو الذي دعا المحقق الثاني إلى الجزم بجريان المعاطاة في مثل الإجارة والهبة والقرض والاستشكال في الرهن.

أنت قلت إذا التزمت بالإباحة أو الملك المتزلزل ما يثبت عنوان الوثيقة وإذا التزمت باللزوم الملك اللازم يلزم مخالفة ما أطبقوا عليه مخالفة الإجماع بعض الفقهاء لا يعبأ بقول المشهور ولا يعبأ بالاجماعات كالسيد الخوئي "رحمه الله"، السيد الخوئي الإجماع عنده ليس بحجة قول المشهور ليس بحجة إذا تراجع بحثه في مصباح الأصول لا الشهرة العملية ولا الشهرة الروائية كل الشهرات يضربها إذن لا مانع أن يلتزم بإفادتها للملك اللازم فتكون النتيجة أنه المعاطاة تجري في الرهن وتجري في الوقف.

قال نعم من لا يبالي يعني من الفقهاء، بمخالفة ما هو المشهور بل المتفق عليه بينهم يعني بل لا يبالي بمخالفة ما هو المتفق عليه بينهم ـ بين الفقهاء ـ من توقف العقود اللازمة على اللفظ هم أجمعوا أنه العقود اللازمة متوقفة على اللفظ الإجماع هذا عنده ليس بحجة ينشأ اللزوم حتى في المعاطاة لا مانع أو حمل تلك العقود على اللازمة من الطرفين يعني المهم العقود تلزم من الطرفين لا من طرف واحد وهنا في الرهن اللزوم من طرف واحد ليس من طرفين يعني الراهن ما يستطيع يرجع لكن المرتهن يمكن يرجع عليه الرهن يرأف بحاله ويمشي حاله فلا يشمل الرهن ولذا جوز بعضهم الإيجاب بلفظ الأمر كخذه والجملة الخبرية يعني جوز وهذا بعضهم مثل الشهيد الأول في كتاب الرهن من الدروس، الجملة الخبرية أيضا جوز، أجزت أن أرهنك كذا وكذا مقابل كذا وكذا أمكن أن يقول يعني من لا يبالي بمخالفة المشهور من لا يبالي بالمتفق عليه أو قال إن اللزوم في كلامهم ناظر من الطرفين أمكن أن يقول بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم يعني لا مانع لديه من أن المعاطاة في الرهن تفيد اللزوم، ما هو الدليل؟ يحتاج إلى دليل، المقتضي موجود والمانع مفقود، ما هو المقتضي؟ أمكن أن يقول بإفادة المعاطاة في الرهن اللزوم لماذا؟ اولا لتوفر المقتضي وهو قال لإطلاق بعض أدلة الرهن مثل قوله تعالى (فرهان مقبوضة) هذا مطلق عنوان رهان مقبوضة يصدق على الرهن اللفظي وعلى الرهن المعاطاتي إذن المقتضي موجود ولم يقم هنا إجماع على عدم اللزوم كما قام في المعاوضات إذن هذا المانع مفقود، ما هو المانع؟ قيام الإجماع على عدم اللزوم، هنا لم يقم إجماع إذن يريد أن يقول أمكن أن يقول بإفادة المعاطاة الرهن اللزوم لماذا؟ لأمرين الأول لتحقق المقتضي وهو إطلاق بعض أدلة الرهن، الثاني وانعدام المانع لعدم قيام إجماع هنا في الرهن على عدم اللزوم كما قام في المعاوضات.

الكلام هو الكلام نحن تكلمنا في الرهن إذن الكلام في الوقف يكون سهل، قال ولأجل ما ذكرنا في الرهن من أن الرهن لا يصح لعدم إفادة الوثيقة واللزوم لأنه إما يفيد الإباحة وإما أن يفيد الملك المتزلزل فلا يصح يقول ولأجل ما ذكرنا في الرهن يمنع من جريان المعاطاة في الوقف بأن يكتفي فيه بالاقباض لا يقول أوقفت هذه الأرض على مسجد كذا كذا من دون لفظ يقبضه يقول له هذه الأرض اعملها مسجد لأن القول فيه باللزوم لأن القول في المعاطاة في الوقف باللزوم أنه لازم يفيد اللزوم مناف لما اشتهر بينهم من توقف اللزوم على اللفظ والجواز غير معروف في الوقف من الشارع، هذا دفع دخل مقدر يعني قد تقول لا مانع أن نلتزم بأن الوقف جائز وليس بلازم رد بهذه العبارة والجواز غير معروف في الوقف من الشارع فتأمل، فتأمل لعله إشارة إلى إمكان الجواز في الوقف لأنه نتمسك أولا بأدلة مشروعية الوقف وأدلة مشروعية الوقف تفيد جواز الوقف، مقتضي الجواز موجود، المانع مفقود لا يوجد دليل يدل على لزوم الوقف فبالتالي يكتفا بالوقف الجائز ولا نشترط الوقف اللازم.

نعم احتمل الاكتفاء بغير اللفظ في باب وقف المساجد من الذكرى[4] تبعا للشيخ "رحمه الله"[5] يعني الشهيد الأول في كتاب ذكرى الشيعة قال يوجد أنه بالنسبة إلى باب وقف المساجد ما نحتاج لفظ هذا مجرد احتمال لم يأتي بدليله، في الختام ثم إن الملزم للمعاطاة فيما تجري فيه من العقود الأخر هو الملزم في باب البيع كما سننبه بعد هذا الأمر، في باب البيع ما الذي يلزم؟ تلف أحد العوضين، اثنين التصرف في أحد العوضين، سيأتي هذا في التنبيه القادم وهو التنبيه السادس، هذا تمام الكلام في التنبيه الرابع، التنبيه السادس يأتي عليه الكلام.