موضوع: الأمر التاسع والأربعون: تلف العوضين أو إحدى العوضين ملزم على القول بالملك

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وأما على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم والمتيقن من مخالفتها جواز تراد العينين.[1]

خلاصة الدرس

كان الكلام في الأمر السادس من تنبيهات المعاطاة، التنبيه السادس في الأمور التي تجعل المعاطاة لازمة بناء على الملك وبناء على الإباحة وأما بناء على مبنى الشيخ الأنصاري "رحمه الله" من أن المعاطاة تفيد الملك اللازم فلا معنى لهذا التنبيه.

شرعنا في الأمر الأول من الأمور التي توجب لزوم المعاطاة وهو التلف قلنا توجد له صور ثلاث الأولى تلف كلا العينين، الثانية تلف إحدى العينين الثالثة تلف بعض إحدى العينين شرعنا في الصورة الأولى وهي تلف كلا العينين قلنا تارة نتكلم على مبنى الإباحة وتارة نتكلم على مبنى الملك أما على مبنى الإباحة فمن الواضح أن تلف العينين يوجب اللزوم لأن المالك المبيح إذا تلف ما أباحه في يد المباح له فإنه إنما يكون من كيس المالك المبيح لا من كيس المباح له لأن أدلة الضمان لا تشمل المباح له وقاعدة على اليد ما أخذت حتى تؤدي إنما موردها اليد العدوانية لا اليد التي أبيح لها ذلك، هذا خلاصة الكلام بناء على مبنى الإباحة، إذن بناء على مبنى الإباحة تلف كلا العينين يوجب لزوم المعاطاة، اليوم في هذا الدرس نشرع في بيان لزوم المعاطاة بناء على الملكية المتزلزلة وهي مبنى المحقق الكركي.

تقريب الاستدلال على اللزوم هكذا الأصل في العقود هو اللزوم﴿، يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود﴾ الخروج عن هذا العموم يحتاج إلى دليل خرجنا عن أصالة اللزوم في خصوص المعاطاة ببركة دليل الإجماع الذي دل على جواز المعاطاة وبالتالي قد يرد هذا الإشكال ومفاده إن إطلاق الخاص مقدم على إطلاق العام عندنا عام وهو أوفوا بالعقود، الأصل في كل عقد أنه لازم نخرج عن هذا الأصل العام وإطلاقه ببركة إطلاق الدليل الخاص الذي دل على أن خصوص المعاطاة من العقود عقدها جائز فتكون النتيجة هكذا الأصل في العقود هو اللزوم إلا المعاطاة فقد دل الدليل الخاص على جوازها فتكون المعاطاة جائزة مطلقاً وجد العينان أم تلفا.

وفيه إن هذا التخصيص بنحو الإطلاق إنما يتم لو كان المخصص دليلاً لفظياً فإن الدليل اللفظي له لسان قد يستفاد منه العموم لكن المخصص في المعاطاة دليل لبي غير لفظي وهو الإجماع فيقتصر فيه على القدر المتيقن والقدر المتيقن من جواز المعاطاة هو وجود العينين بقاء العينين فإذا تلف كلا العينين أو بعضهما أو بعض بعضهما، أفترض معاطاة ثلاثة كيلو أرز بثلاث دينار تلف دينار واحد من الثلاثة أو كيلو واحد من كيلوات الأرز الثلاثة هذا بعض البعض، بعض أحدهما ففي صورة التلف مطلقاً، تلف كلا العوضين أو أحد العوضين أو بعض أحد العوضين ما يكون المرجع الإجماع نرجع إلى الأصل الأولي وهو أصالة اللزوم إذن الدليل على استفادة اللزوم من تلف العينين أو بعضهما الدليل هكذا بناء على الملك الأصل في العقود هو اللزوم خرجنا عن هذا الأصل ببركة الإجماع في خصوص القدر المتيقن وهو صورة تراد العينين فإذا أمكن تراد العينين فالمعاطاة على الجواز وإذا تلفت العينان أو بعضهما يعني التراد أصبح غير ممكن فنرجع إلى الأصل الأولي وهو أصالة اللزوم.

إشكال في البيع الخياري كما لو حصل البيع وحصل فيه غبن فالمغبون يمكن أن يعمل خيار الغبن ويفسخ المعاملة لكن قبل أن يفسخ المعاملة تلفت العينان فهل يثبت الخيار بعد تلف العينين أو لا يقولون هكذا الاستصحاب جاري كنا على يقين من جواز الملك قبل التلف كنا على يقين من جواز البيع الخياري قبل تلف العينين وبعد تلف العينين نشك في بقاء الجواز لا تنقض اليقين بالشك فنستصحب بقاء جواز البيع الخياري قبل التلف فإذا أمكن جريان الاستصحاب في جواز البيع الخياري فلمَ لا نقول بجريان الاستصحاب في جواز البيع المعاطاتي بأن نقول هكذا كنا على يقين من جواز البيع المعاطاتي وبعد تلف العينين نشك في بقاء جواز البيع المعاطاتي لا تنقض اليقين بالشك فنستصحب جواز البيع المعاطاتي وبالتالي لا يثبت اللزوم يبقى البيع المعاطاتي جائزاً في صورة إمكان التراد وفي صورة استحالة التراد قبل تلف العينين وبعد تلف العينين فما هو الفارق بين جواز البيع الخياري الذي يجري فيه الاستصحاب قبل التلف وبعد التلف وبين جواز البيع المعاطاتي الذي يجري فيه الاستصحاب قبل التلف ولا يجري بعد التلف.

الجواب الفارق في متعلق الجواز، جواز البيع تعلق في البيع الخياري تعلق الجواز بالعقد لذلك قالوا الخيار هو ملك فسخ العقد فمتعلق الجواز في البيع الخياري هو عقد البيع بينما متعلق البيع المعاطاتي هو العينان كالهبة فالهبة لغير ذي الرحم جائزة فإذا وهبت شخصا كتابا جاز لي أن أرجع واسترجع الهبة إلا إذا تلفت فإذا تلفت وتلف الكتاب أصبحت الهبة لازمة والسر في ذلك أن الهبة متعلقها العين ـ عين الكتاب الموهوب ـ فإذا تلف الكتاب وتلفت العين انتفى الموضوع، موضوع الجواز انتفى إذن متعلق الهبة هو العين ومتعلق البيع الخياري هو العقد بالتالي في البيع الخياري لو تلفت العينان لم يتلف ولم يزل متعلق الجواز لأن متعلق جواز البيع الخياري هو العقد فكما يمكن استصحاب جواز البيع المتعلق بالعقد قبل التلف يمكن استصحاب جواز البيع الخياري بعد تلف العين وأما في الهبة فإن متعلق جواز الهبة هو العين الموهوبة فإذا تلفت العين الموهوبة لمن يمكن استصحاب جواز الهبة بعد تلف العين الموهوبة وكذلك أيضا البيع المعاطاتي فإن جواز البيع المعاطاتي إنما تعلق بالعين المعطاة فالجواز باق ما بقيت العين المعطاة فالجواز باق ما أمكن تراد العينين المتوقف على بقاءهما فإذا زالت العينان زال إمكان التراد فزال الجواز المترتب عليهما ثم يدقق الشيخ الأنصاري أكثر وأكثر ويقول على أنه يوجد فارق أيضا بين البيع المعاطاتي وبين الهبة فإن الجواز البيع المعاطاتي معلق على إمكان رد كلا العينين بينما في الهبة جواز الهبة معلق على عين واحدة وهي خصوص العين الموهوبة فلو كانت الهبة معوضة مثلا كما لو قلت وهبتك هذا الكتاب على أن تهبني دينار هذه هبة معوضة وتلف الكتاب ولم يتلف الدينار فإن الهبة تصبح لازمة حتى لو بقي عوضها وهو الدينار فلا يقال أرجع الدينار وأرجع إليك قيمة الكتاب التالف لأن جواز الهبة معلق على العين الموهوبة مطلقا يعني سواء أمكن رد عوضها أو لم يمكن ليس معلقاً على العينين العين الموهوبة وعوضها كلا معوض على عين واحدة ولذلك قد تكون الهبة غير معوضة وبالتالي إذا تلفت يزول الجواز إذن إلى هنا وصلنا إلى هذه النتائج الفارق بين جواز المعاطاة وبين جواز البيع الخياري هو أن جواز المعاطاة متعلقه كلا العينين وجواز البيع الخياري متعلقه العقد فلا يزول جواز البيع الخياري بزوال وتلف العينين بخلاف جواز البيع المعاطاتي فإن الجواز يزول بتلف كلا العينين، هذه النقطة الأولى.

النقطة الثانية الفارق بين بيع المعاطاتي وبين الهبة هو أنهما قد اشتركا في أن متعلق الجواز في الهبة والمعاطاة هو العين لكن الفارق أن جواز الهبة تعلق بعين واحدة مطلقاً وهي العين الموهوبة بخلاف البيع المعاطاتي فإنه تعلق بكلا العينين بالتالي النتيجة النهائية إلى هنا نرجع إلى أصل الموضوع إذا تلفت العينيان ولم يمكن التراد يصبح البيع المعاطاتي لازماً لأن الأصل في البيع هو اللزوم خرجنا عن أصالة اللزوم وقلنا بالجواز ببركة الإجماع في خصوص البيع المعاطاتي والقدر المتيقن من البيع المعاطاتي يعني من جواز البيع المعاطاتي هو صورة إمكان رد العين فإذا لم يمكن رد كلا العينين بعد ما نتمسك بالإجماع الإجماع دليل لبي صامت ليس له لسان لا إطلاق له نقتصر فيه على القدر المتيقن قدر المتيقن من الجواز هو صورة إمكان رد كلا العوضين فإذا لم يمكن رد كلا العوضين بعد ما نتمسك بالإجماع نرجع إلى الأصل الأولي أصالة اللزوم.

تطبيق المتن

قال الشيخ الأنصاري "رحمه الله" وأما على القول باللزوم هذا في مقابل أما على القول بالإباحة فواضح بداية العبارة هكذا إذا عرفت هذا يعني تأسيس الأصل في المعاطاة أنه بناء على الملك هو اللزوم وبناء على الإباحة هو الجواز، فأعلم أن تلف العوضين ملزم إجماعا يعني اللزوم إجماعي أما على القول بالإباحة فواضح وأما على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم إن عرفت صفحة 51 من هذه النسخة، صفحة 51 الشيخ الأنصاري تكلم مثلا حينما قال هكذا الفقرة الثالثة أوفقها بالقواعد هو الأول بناء على أصالة اللزوم في الملك ويتكلم عن أنه مقتضى القواعد هو اللزوم مطلقاً وأما على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم في الملك والمتيقن من مخالفتها يعني من مخالفة أصالة اللزوم جواز تراد العينين، لماذا قال والمتيقن من مخالفتها؟ يعني والمتيقن من مخالفتها ببركة الإجماع الذي هو دليل لبي فنقتصر فيه على القدر المتيقن والقدر المتيقن هو صورة جواز تراد العينين، جواز بمعنى إمكان كما يقول الشهيدي في حاشيته على المكاسب هداية الطالب إلى أسرار المكاسب، جواز تراد العينين يعني إمكان رد العينين، متى يمكن رد العينين؟ مع بقاءهما،

وحيث ارتفع مورد التراد بتلف العينين أمتنع يعني امتنع التراد عقلا بعد بحسب العقل ما يمكن الرد إذا المورد انتفى عقلا يمتنع التراد، الآن دفع دخل مقدر وحتى الأول هذا دفع دخل مقدر، الأول دفع إشكال مقدر ما هو الإشكال المقدر؟ نتمسك بإطلاق المخصص وهو إن المعاطاة جائزة مطلقاً وإطلاق المخصص مقدم على إطلاق العام الأصل في البيع هو اللزوم هذا الإشكال المقدر، جوابه لا يمكن التمسك بإطلاق المخصص لأن المخصص هو الإجماع وهو دليل لبي يقتصر فيه على القدر المتيقن وهو صورة التراد فإذا تلفت العينان لم يمكن التراد فنرجع إلى العموم وهو أصالة اللزوم هذا موجود في الكلام هذا وأما على القول بالملك فلما عرفت من أصالة اللزوم والمتيقن من مخالفة أصالة اللزوم جواز تراد العينين يعني المدلول عليه بالدليل اللبي وهو الإجماع وحيث ارتفع مورد التراد امتنع الآن يأتي إلى دفع دخل مقدر، يمكن استصحاب جواز البيع الخياري بعد التلف فلمَ لا نقول بجريان استصحاب جواز البيع المعاطاتي بعد التلف؟

الجواب يجري استصحاب جواز البيع الخياري لأن متعلق الجواز هو العقد والعقد باق حتى لو تلفت العينان بخلاف جواز البيع المعاطاتي فإن متعلقه العينان فإذا تلفتا لم يمكن التراد فنرجع إلى مقتضى الأصل الأولي أصالة اللزوم،

قال ولم يثبت هذا دفع دخل مقدر جواب على الإشكال ولم يثبت قبل التلف جواز المعاملة على نحو يعني من قبيل من مثيل يعني يريد أن يقول جواز المعاملة المتعلق هذا الجواز بالعقد وهذا موجود في نحو جواز البيع الخياري حتى يستصحب يعني حتى يستصحب جواز المعاملة في البيع المعاطاتي بعد التلف لأن ذلك الجواز يعني جواز البيع الخياري من عوارض العقد لا العوضين يعني متعلق جواز البيع الخياري هو العقد لا العينان لا العوضان لأن ذلك من عوارض العقد لا العوضين فلا مانع من بقاءه يعني فلا مانع من بقاء جواز البيع الخياري يعني بعد تلف العينين، الآن يترقى هذه فلا مانع من بقاءه يعني يجري الاستصحاب الآن يترقى يستدرك يقول هناك شيء أرقى من الاستصحاب بل لا دليل على ارتفاعه يعني على ارتفاع جواز البيع الخياري بعد تلفهما يعني بعد تلف العينين وذلك تمسكاً بالعموم أوفوا بالعقود إذا تمسكنا بالعموم وهو دليل لفظي اجتهادي ولا تصل النوبة إلى الدليل الفقاهتي وهو الاستصحاب، يقول نحن لا نقول إن الاستصحاب فقط لا يجري حتى لو جرى يوجد دليل حاكم عليه يجري وهو الدليل الاجتهادي إذا جرى الدليل الاجتهادي لا تصل النوبة إلى الدليل الفقاهتي

بخلاف ما نحن فيه، ما الذي نحن فيه؟ جواز البيع المعاطاتي فإن الجواز فيه يعني في البيع المعاطاتي هنا هذه هنا كلمة زائدة لا داعي لها إلا أن نقول هنا يعني في مقام المقارنة بين جواز البيع المعاطاتي وجواز البيع الخياري فإن الجواز فيه هنا بمعنى جواز الرجوع في العين لا العقد نظير الآن يمثل بالهبة، جواز الرجوع في العين الموهوبة فمتعلق جواز الرجوع في الهبة هو العين لا العقد فلا يبقى بعد التلف ـ تلف العين ـ متعلق الجواز أن الجواز قد تعلق بالعين لا العقد بل الجواز هنا الآن يترقى يضرب يقول يوجد فارق بين جواز البيع المعاطاتي المتعلق بالعين وبين جواز الهبة المتعلقة بالعين يجتمعان في تعلقهما بالعين ويفترقان في أن البيع المعاطاتي يتعلق بالعينين بينما الهبة تتعلق بالعين مطلقاً سواء أمكن رد عوضها أو لم يمكن.

قال بل الجواز هنا يعني في البيع المعاطاتي يتعلق بموضوع التراد يعني يتعلق بكلا العينين وإمكان ردهما ولا يتعلق بعين واحدة ولا يتعلق برد عين واحدة التراد أخذ فيه رد كلا العوضين وليس رد عوضاً واحداً لا مطلق الرجوع يعني ولم يتعلق الجواز بمطلق الرجوع الثابت في الهبة، كيف يعني مطلق الرجوع؟ لأن الهبة أخذ فيها إمكان الرجوع في العين الموهوبة فقط دون غيرها يعني سواء إمكان الرجوع في الهبة مطلقاً يعني سواء أمكن رد العوض أو لا، مثلا وهبتك الكتاب على أن تعوضني بدينار الدينار تلف لكن الكتاب موجود يمكن أن أرجع أو لا؟ يمكن ما دام الموضوع موجود طبعا الهبة المعوضة تفيد اللزوم هذا كلامنا لو افترضنا أن الهبة معوضة أو غير معوضة هي جائزة، المهم جواز الهبة معلق على إمكان رد العين الموهوبة

هذا يعني خذ هذا من أن متعلق البيع المعاطاتي هو التراد الآن يأتي بإشكال أعمق يقول جريان الاستصحاب فرع تشخص الموضوع المستصحب هنا صار تشكيك في المستصحب هل المستصحب هو التراد كما ندعي أو المستصحب هو العين الواحدة مطلقاً كما في الهبة أو المستصحب هو العقد كما في البيع الخياري إذا صار المستصحب مردداً بين ثلاثة أشياء ولم يتعين لا يجري الاستصحاب.

هذا يعني خذ هذا مع أن الشك في أن متعلق الجواز، جواز الرجوع في المعاطاة هل هو أصل المعاملة كما في البيع الخياري أو الرجوع في العين يعني العين الواحدة فقط كما في الهبة أو تراد العينين كما ندعيه في الجواز المعاطاتي يقول هذا الشك في المستصحب يمنع من استصحابه يعني يمنع من استصحاب الجواز هنا نقتصر على القدر المتيقن، ما هو القدر المتيقن؟ التراد، فإن المتيقن تعلقه يعني تعلق جواز البيع المعاطاتي بالتراد، من أين هذا القدر المتيقن؟ يرجع إلى أصل المطلب، الأصل في الملك هو اللزوم خرجنا عن أصالة اللزوم في خصوص الملك المعاطاتي ببركة الإجماع وهو دليل لبي نقتصر فيه على القدر المتيقن وهو إمكان التراد فإذا لم يمكن التراد نرجع إلى أصالة اللزوم.

قال إذ لا دليل في مقابلة يعني في مقابل أصالة اللزوم، أصالة اللزوم في البيع أصالة اللزوم في الملك لا دليل في مقابل أصالة اللزوم على ثبوت أزيد من جواز تراد العينين هذا هو القدر المتيقن، الذي لا يتحقق تراد العينين إلا مع بقاءهما يعني إلا مع بقاء العينين، النتيجة النهائية ثبت أن تراد العينين يوجب الجواز وتلف كلا العينين يفيد اللزوم إلى هنا تكلمنا في الصورة الأولى من الملزم الأول يبقى الكلام في الصورة الثانية والصورة الثالثة، الصورة الثانية تلف أحدهما ثلاثة كيلو طحين بدينار تلف أحدهما كل الطحين تلف أو تلف الدينار هذه الصورة الثانية، الصورة الثالثة تلف بعض أحدهما نصف الدينار تلف كيلوين طحين تلفا، الشيخ الأنصاري يقول الكلام هو الكلام والجواب هو الجواب الأصل في البيع هو اللزوم نخرج عنه في القدر المتيقن ونقول بالجواز وهو في صورة إمكان التراد كلا العينين فإذا أمكن رد عين واحدة أو أمكن رد بعض عين واحدة نرجع إلى أصالة اللزوم.

قال ومنه يعني ومن ثبوت اللزوم في صورة عدم إمكان التراد يعني في صورة تلف كلا العينين يعلم حكم، ما هو الحكم؟ وهو اللزوم، ما لو تلف إحدى العينين أو بعضها يعني بعض إحدى العينين على القول بالملك من أنه نرجع إلى أصالة اللزوم في الملك ونرفع اليد عن الجواز المستفاد من الإجماع لأنه دليل لبي يقتصر فيه على القدر المتيقن وهو صورة إمكان التراد.

إلى هنا تكلم عن اللزوم في الصور الثلاث بناء على الملك يبقى الكلام في الصورة الثانية والثالثة بناء على الإباحة لأنه بناء على الإباحة تكلم عن الصورة الأولى تلف كلا العينين لكن في الصورة الثانية والثالثة تلف عين واحدة أو بعض عين واحدة فما هو الحكم فيها، وأما على القول بالإباحة يأتي عليه الكلام.