درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب القرض/عقد بودن قرض /حکم قرض معاطاة

بخش دوم – شرائط صحت قرض

شرط اول : ایجاب و قبول

اکثر فقهاء معتقدند که قرض یک عقد شرعی و متوقف بر ایجاب و قبول است[1] ، لکن باتوجه به شناخته شده بودن آن در میان عقلاء، شارع صرفا در مقام امضاء و ترویج و تشویق مردم نسبت بدان برآمده و فقط شروطی (مانند حرمت اشتراط زیادة) را به آن ضمیمه نموده است (نه اینکه در مقام تعریف و مختصات جدیدی برای آن باشد)، و از این رو هر لفظی که متضمن ایجاب و قبول قرض باشد (و لو غیر عربی)، برای انعقاد آن کافیست، بلکه با معاطات و عملی که حاکی از ایجاب قرض (تملیک به عوض) و رضایت به قبول آن باشد، نیز منعقد می‌گردد.[2]

لازم به ذکر است که نسبت به اینکه ملکیت در عقد القرض در چه زمانی حاصل می‌شود، سه دیدگاه وجود دارد: با انعقاد عقد- با قبض - با تصرف، و از آنجا که اکثر فقهاء صرف انعقاد قرض را سبب برای حصول ملکیت ندانسته‌اند درحالی که دلیل شرعی بر لزوم قبض یا تصرف جهت حصول ملکیت وجود ندارد، برخی اصل عقد بودن قرض را خدشه نموده‌ و معتقدند که اگر قرض عقد می‌بود همانا باید انعقاد آن مفید فایده و موجب تملیک می‌بود و لذا ایجاب و قبول در عقد هیچ تأثیری در ملکیت نخواهد داشت. در مقابل مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که لزوم قبض یا تصرف برای حصول ملکیت، نافی لزوم تحقق سبب ملکیت و ایجاب و قبول قبل از آن نخواهد بود پس اگرچه عقد القرض سبب حصول ملکیت است لکن تأثیر و تحقق آن مشروط به قبض یا تصرف می‌باشد، همچنان که صرف قبض یا تصرف بدون ایجاب و قبول مفید ملکیت و تحقق قرض نیست.[3]

مضافا به اینکه براساس آنچه که گفته شد، قرض یک ماهیت حقوقی متداول در میان عقلاء بوده و از منظر عقلاء تحقق ملکیت از این طریق، منوط بر قبض یا تصرف مسبوق به ایجاب و قبول است اگرچه که آن ایجاب و قبول در ضمن فعل متبلور شود. همچنین باتوجه به اینکه شارع ایجاب و قبول عقد القرض را منحصر به الفاظ معینی ننموده است، هر لفظی که حاکی از قرض و تملیک به عوض باشد، برای انعقاد آن کافیست.[4]

باید توجه داشت که اگرچه عقد القرض به صورت معاطاتی و فعل حاکی بر قرض، نیز محقق می‌شود ولی نسبت به تفاوت نتیجه‌ی قرض قولی و فعلی اختلاف شده است. برخی بر این باورند که اگر بین آثار عقود لفظی و معاطاتی تفاوتی وجود نداشته باشد، عملا بکار بردن لفظ و عقد قولی لغو خواهد بود زیرا هر عقد لفظی نیز مستتبع عمل متناسب و دریافت و تحویل است، و از همین رو به دنبال شناسایی تفاوت آثار قرض قولی و فعلی بوده‌اند. آن‌ها معتقدند از آنجا که عموم فقهاء معاطات در بیع را مفید ملکیت متزلزل دانستند درحالی که بیع لفظی مفید ملکیت لازم است، علی القاعده باید قرض معاطاتی را نیز برخلاف قرض لفظی، سبب ملکیت متزلزل باشد. مرحوم صاحب جواهر در مقابل این دیدگاه می‌فرماید اولا هیچ دلیلی بر لزوم اختلاف آثار قرض قولی و فعلی وجود ندارد، و ثانیا ادعای چنین تفاوتی در صورت تمام است که اصل عقد القرض را عقد لازم بدانیم ولی اگر قرض لفظی عقد جائز باشد، طبیعتا تفاوتی بین قرض لفظی و معاطاتی وجود نخواهد داشت.[5]

اشکال

هرچند کلام اول مرحوم صاحب جواهر صحیح است زیرا سبب تنزّل از عقد قولی به فعلی عبارت از آن است که عقلاء فعل را نیز بسان قول، مفهم ایجاب و قبول می‌دانند و از منظر عقلاء ارکان عقد معاطاتی نیز همانند عقد لفظی تمام است پس هیچ دلیلی بر اختلاف آثار آن دو وجود ندارد، اما به نظر می‌رسد کلام دوم ایشان ناتمام باشد زیرا بین عقد جائز و ملکیت متزلزل تفاوت وجود دارد. عقد جائز هر عقدی است که به اقتضاء ذات خود قابلیت فسخ را داشته باشد (برخلاف عقد لازم)، که این قابلیت نوعا از دو طرف وجود دارد، اما ملکیت متزلزل عبارت از آن عقدی است که به حسب عوامل غیر ذاتی (مانند خیارات)، قابل فسخ باشد و این قابلیت عموما از یک طرف (من له الخیار) قابل إعمال است. بنابراین در عین اینکه قرض قولی عقد جائز بشمار آید، ممکن است قرض معاطاتی عامل ملکیت متزلزل محسوب شود و جائز بودن عقد القرض مانع از ادعای چنین تفاوتی نخواهد بود.