درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب القرض/شرائط صحت قرض /لزوم تصرف

از مطالب قبل واضح شد که حصول تملیک در قرض قطعا متوقف بر قبض و اقباض هست (صرف ایجاب و قبول مفید ملکیت نیست)، لکن لزوم تصرف علاوه بر قبض محل تردید می‌باشد.

از مجموع کلمات فقهاء سه دلیل بر لزوم قبض و اقباض در عقد القرض بدست می‌آید که عبارتند از[1] :

    • اجماع — فقهای زیادی نظیر علامه حلی در تذکرة و ابن ادریس حلی در سرائر ادعای قیام اجماع امامیه در لزوم قبض نموده‌اند، همچنان که برخی دیگر از فقهاء وجود اجماع منقول و محصل در این مسأله را ادعا نموده‌اند.

    • توقف صدق عرفی قرض بر قبض — عده‌ای از فقهاء معتقدند تا وقتی که مالی به قبض دیگری درنیامده باشد، قرض بر آن صدق نخواهد کرد و از این رو تحقق مفهوم قرض در گرو قبض مال می‌باشد.

    • وجود شرط ارتکازی قائم بر عدم حصول ملکیت با صرف ایجاب و قبول در عقد القرض — بعضی از فقهاء آورده‌اند که گویا عرف براساس یک شرط ارتکازی عام، مادامی که مال قرض داده شده را قبض ننمایند، خود را مالک آن نمی‌دانند.

به نظر می‌رسد این دلیل سوم عبارت دیگری از همان دلیل دوم باشد زیرا چنین ارتکازی در میان عرف گویای آن است که از منظر عرف تحقق مفهوم قرض در گرو قبض می‌باشد.

اگرچه شکّی نیست که حصول تملیک در عقد القرض منوط بر قبض و اقباض است اما نسبت به جایگاه حقوقی قبض در عقد القرض، چند دیدگاه وجود دارد:

    1. عقد القرض اساسا یک عقد معاطاتی و عملی است که حقیقت آن با قبض و اقباض تحقق می‌باید. براین اساس ایجاب و قبول سابق بر قبض هیچ اثر حقوقی نخواهد داشت بلکه صرفا حاکی از قصد متأخر و داعی قبض می‌باشد (انکار ایجاب و قبول به معنای انکار عقد بودن قرض نیست).

    2. عقد القرض اساسا یک عقد لفظی است که حصول ملکیت آن و صحت قرض علاوه بر ایجاب و قبول، منوط به قبض نیز خواهد بود و از این رو قبض جزء العلة ملکیت و ناقل می‌باشد.

    3. عقد القرض اساسا یک عقد لفظی است که با صرف ایجاب و قبول تحقق می‌یابد لکن قبض و اقباض کاشف از تامّ بودن سببیت ایجاب و قبول برای ملکیت خواهد بود.

    4. عقد القرض اساسا یک عقد لفظی است که با ایجاب و قبول تحقق می‌یابد لکن قبض و اقباض، شرط متأخر حصول ملکیت و سبب تأثیرگذاری ایجاب و قبول خواهد بود (این وجه قائل مشخصی ندارد).

به نظر می‌رسد براساس ارتکاز عرف و معلق بودن صدق عرفی قرض بر قبض، دیدگاه اول صحیح است و حقیقت قرض همان قبض و اقباض به قصد اقتراض می‌باشد که شارع نیز همان قرض عرفی و عقلائی را امضاء نموده و ایجاب و قبول محض هیچ اثر حقوقی و وجوب وفاء نخواهد داشت (صرفا وعده ابتدائی است) ؛ اما براساس سایر دیدگاه‌ها لامحاله باید اعتراف شود در عین آنکه حقیقت هر عقدی همان ایجاب و قبول است و اثر هر عقدی باید بلافاصله پس از انعقاد آن حاصل شود، عقد القرض خلاف این قاعده است و براساس اجماعی که وجود دارد (نه دلیل شرعی)، تأثیرگذاری عقد منوط به قبض می‌باشد و ایجاب و قبول مستتبع وجوب تسلیم مال خواهد بود.

نکته

برخی از فقهاء[2] علاوه بر قبض مال القرض، تصرف در آن را نیز برای حصول ملکیت لازم دانسته‌ و از این رو نمائات (غیر متصل) و تلف (بدون افراط و تعدی) قبل از تصرف را مربوط به قرض دهنده می‌دانند. مرحوم صاحب جواهر در مقام ردّ این نظریه می‌فرمایند که[3] :

    • اولا اصل آن است که حصول نتیجه‌ی عقد معلق بر شرط نمی‌باشد (مگر آنکه دلیل معتبری بر اشتراط وجود داشته باشد) و براساس اصل عدم اشتراط، لزوم تصرف برای حصول ملکیت نفی می‌شود.

    • ثانیا باتوجه به اینکه تصرف فرع بر ملکیت است، ادعای متفرع بودن حصول ملکیت بر تصرف، با محذور دور و تقدیم متأخر و تأخیر متقدّم خواهد بود.

اگر گفته شود که تصرف متفرع بر خصوص ملکیت نیست بلکه با اذن هم محقق می‌شود و نفس ایجاب و قبول در قرض مستبطن اذن در تصرف می‌باشد ؛ باید گفت که ایجاب و قبول قرض با قصد تملیک، اگر تا قبل از تصرف موجب حصول ملکیت نباشد، اذن ضمنی آن نیز نمی‌تواند مستند جواز تصرف واقع شود، همچنان که اذن ضمنی در عقد فاسد نیز دلیل بر اباحه‌ی تصرف نخواهد بود (جواز تصرف می‌تواند ناشی از اذن مطلق باشد نه اذن مقید).