درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: کتاب القرض/شرائط صحت قرض /لزوم تصرف

مضافا به اینکه حتی اگر اذن ضمنی مجوز تصرف باشد، براساس آن همه‌ی تصرفات جائز نخواهد بود بلکه جواز تصرفات مالکانه (مانند بیع و وطئ أمة) فقط در فرض حصول ملکیت می‌باشد و طبیعتا حصول ملکیت نمی‌تواند منوط بر چنین تصرفاتی باشد، درحالی که مدعی تفاوتی بین انواع تصرف در اشتراط ملکیت مال القرض نگذاشته است [1] . علاوه بر اینکه اگر متعلق قرض، پول یا اسکناس باشد (همچنان که غالب قرض‌های فعلی این‌چنین است)، هیچ تصرف غیرمالکانه‌ای برای آن فرض نمی‌شود تا از طریق آن ملکیت حاصل شود.[2]

اگر گفته شود که اقدام به تصرف مالکانه در مال القرض، حاکی از ملکیت آناً مایی است که نظائر آن در فقه ادعا شده است (قرض گیرنده با فروش مال القرض، در ابتدا مالک گردیده و سپس از ملکیت خود خارج می‌نماید) و نمی‌تواند نقضی بر اصل این ادعا باشد ؛ باید گفت که اصل ملکیت آنی خلاف قاعده و متفاهم عرفی است و هیچ دلیل و ضرورتی بر وجود آن در مثل عقد القرض وجود ندارد.

    • ثالثا اطلاق ادله‌ی وجوب زکات مال مقترض بر قرض گیرنده[3] ، دلالت بر عدم دخالت تصرف در ملکیت مال القرض دارد و الا امام علیه السلام باید متذکر تفصیل می‌شدند و زکات آن تا قبل از تصرف را برعهده‌ی قرض دهنده می‌دانستند.

اگر گفته شود که این ادله اساسا نسبت به فرض عدم تصرف اطلاق ندارد زیرا بعید است که شخصی مالی را قرض کند و آن مال یک سال تحت سلطه‌ی او باشد و او هیچ تصرفی نسبت به آن ننموده باشد و از این رو کلام حضرت در وجوب زکات مربوط به فرض تصرف و حصول ملکیت پس از آن است ؛ باید گفت که حتی اگر اطلاق این ادله ناتمام باشد، همین که امام علیه السلام وطئ و لُبس و أکل با مال القرض را حق قرض گیرنده دانسته‌اند، دلالت دارد که قرض گیرنده به محض قبض مالک آن مال گردیده است و الا واضح است که وطئ در غیر ملک صحیح نیست. [4]

همچنین اطلاق روایاتی که قرض گیرنده را ضامن تلف مال القرض دانسته‌اند[5] نیز نافی لزوم تصرف برای حصول ملکیت قرض گیرنده می‌باشد.[6]

    • رابعا نمی‌توان عقد القرض را تشبیه به اباحه‌ی به عوض نمود که حصول ملکیت در آن متوقف بر تصرفات متلف یا مالکانه است، زیرا[7] :

        ◦ اصل عقد مستقل بودن اباحه‌ی به عوض (جواز تصرف در مال بازاء تملیک مال دیگر) محل تردید است.

        ◦ بر فرضی که اباحه‌ی به عوض یک عقد مستقل باشد، قیاس عقد القرض بدان مع الفارق است چون[8] :

            ⁃ قصد متعاقدین در عقد القرض، تملیک است اما در اباحه‌ی به عوض صرفا تجویز تصرفات.

            ⁃ عقد القرض برزخ بین معاوضه و ضمانت می‌باشد اما حقیقت اباحه‌ی به عوض، معاوضه است.

            ⁃ در عقد القرض، قرض گیرنده حتی ضامن تلف آسمانی است اما در اباحه‌ی به عوض قابض ضامن تلف آسمانی نیست.

به نظر می‌رسد هیچ دلیلی بر لزوم قبض و اقباض در حصول ملکیت مال مقترض وجود ندارد و اگرچه کاشف دانستن قبض از حصول ملکیت هنگام ایجاب و قبول قرض، با محذور دور مواجه نخواهد بود لکن هیچ دلیلی بر کاشفیت قبض وجود ندارد و بعضی از فقهاء (مانند مرحوم مقدس اردبیلی[9] ) حتی ادعای کاشفیت در بیع فضولی را نیز بی‌اساس می‌دانند.