درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ ادامه بیان قاعده در مساله

مساله این بود که قاعده در عقود فساد است یا صحت؟

دیروز گفتیم گاهی مراد از صحت، صحت در اجرا است. این برمی‌گردد به اصاله الصحه در فعل مومن. این معنای صحت، حوزه بحث ما نیست.

همچنین گفتیم گاهی مراد از صحت، این است که شارع آن را صحیح و الزام آور می‌داند یا خیر. این مرکز بحث ماست.

امروز بحث سومی را مطرح می‌کنیم. همان عقودی را که شارع امضا کرده، اگر شک کردیم شرط و قیدی برای آن از سوی شارع آمده یا خیر قاعده چیست؟ برای نمونه شارع فرمود «احل الله البیع»؛ پس بیع ممضاه شارع است. اما نمی‌دانیم که صیغه عربی در آن شرط است؟ مثلا می‌گوییم اصل صحت بدون عربیت است. این معنای صحت نیز مربوط به بحث ما نیست.

بحث ما از قاعده، به حسب دلیل لفظی است. البته پس از این، مقتضای اصل عملی را نیز می‌گوییم؛ اما اصل عملی پس از کشف مقتضای ادله لفظیه است.

برای صحت عقد، به آیه «اوفوا بالعقود» تمسک شده که دال بر لزوم وفا به عقد است (دیروز به تفصیل بیان شد).

اشکالی گرفته شد (دیروز به تفصیل بیان شد) که این تمسک، تمسک به عام است در شبهه مصداقیه مخصص منفصل که مردود است.

سوالی که داریم این است که بین آیه و روایات «المومنون عند شروطهم» چه نسبتی است؟

برای نمونه به دو روایت اشاره می‌کنیم:

1. 3765- وَ رَوَى عَبْدُ اللَّهِ بْنُ سِنَانٍ‌ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ‌ الْمُسْلِمُونَ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ- كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوز[1] .

2. 1872- 80- عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ‌ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً[2] .

برخی در جواب این سوال گفته‌اند: عقد هم نوعی شرط و التزام است. عقد شرط دوطرفه است. پس روایات با آیه اجنبی نیستند.

ما از این آقایان پرسشی داریم؛ شرط اعم یا مساوی یا اخص از عقد است؟ مساوی نیست؛ زیرا خلاف متفاهم عرفی است. مثلا ما در ضمن عقد شرط می‌کنیم که این نشانه دوگانگی عقد و شرط است. شاید بگویید شرط معنایی عام دارد که یکی از مصادیقش عقد است که در این صورت، نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار می‌شود. اما باز به اشکال می‌خوریم؛ زیرا اگر این باشد، باید گفت آیه مخصص است نه روایت.

شاید بگویید مستثنی و مستثنی منه روایت (الْمُسْلِمِينَ‌ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‌ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً)، مجموعا در مقابل آیه باشد. این صورت عموم خصوص من وجه می‌شود. قاعده در عموم خصوص من وجه این است که هیچ کدام دیگری را تخصیص نمی‌زند. باز می‌بینید که از تخصیص نشد آیه را مضیق کنید.

تنها راه «حکومت» است. زیرا در تقدیم حاکم بر محکوم، نسبت سنجی نمی‌کنیم. اگر گفتیم روایت حاکم است، کار تمام است و حرف آقایان در اینکه از آیه نمی‌توان قاعده صحت عقود را برداشت کرد، صحیح است.

اما حکومت نیز در ما نحن فیه جاری نیست. با این توضیح:

معیار حکومت چیست؟ گفته اند دلیل حاکم، باید ناظر بر محکوم باشد. برخی گفته‌اند علاوه بر نظارت، باید شارح و مفسر نیز باشد.

در بحث ما، قطعا روایت شارح و مفسر آیه نیست. در هیچ جای این روایات، لسان شرح و تفسیر دیده نمی‌شود.

اما آیا می‌توان گفت حداقل نوعی نظارت دارد؟ به نظر می‌آید این هم نیست.

در نتیجه آیه و روایت اجنبی و متباین هستند. نه تخصیص راه دارد نه حکومت.

ردیه دیگری که به مستشکلین وارد است این است که ممکن است شرط در لغت بتواند عقد را شامل شود؛ اما شرط، انصراف به شرط یک طرفه دارد و حال آنکه عقد دو طرفه است.

در نتیجه آیه و روایت اجنبی و متباین هستند. نه تخصیص راه دارد نه حکومت.

شرط مخالف با کتاب و تحلیل و تحریم نابجا، مخالفت با شرطی است که مصرح در شریعت باشد. اساسا مقتضای عقد و شرط، تحلیل حرام و تحریم حرام است. پس هر تحلیل و تحریمی نابجا نیست. آن جایی بابجا است که دلیل و نص خاص بر حلیت و حرمت داریم. مثلا «حرم الربا» داریم. حال در ضمن شرطی ربا قرار دهیم. این می‌شود تحلیل حرام؛ اما اگر نص خاصی نداشته باشیم مثلا در عقد بیمه چه عاما چه خاصا، به رسمیت شناختن این عقد تحلیلِ حرام نیست. اساسا وقتی می‌گوییم قاعده صحت است یعنی مادامی که دلیل بر خلاف نداریم صحت است. دلیل بر خلاف باید احراز شود.