درس خارج فقه استاد حمید درایتی
97/09/20
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ بررسی قاعده در مضاربه/ نظریه آقای خویی
نظریه آقای خویی در مضاربه:مضاربه به دو دلیل خلاف قاعده است: 1. تملیک معدوم است. 2. تملیک ما لا یملک است.
ایشان مثال میزند که کسی بخواهد میراث خود را که در آینده به وی میرسد، اینک به دیگری تملیک کند. این باطل است. زیرا تملیک معدوم است. همچنین اساسا مالک نیست و سلطه ندارد که بخواهد تملیک کند. مضاربه و مساقات نیز چنین است.
نقد نظریه:مضاربه، تملیک ما لا یملک نیست. مضاربه این است که وقتی حصهای از ربح را تملیک کردید ، به محض حصول ربح، حصه عامل آناًما (به صورت لحظهای) وارد ملک مالک میشود و سپس از ملک وی خارج شده، وارد ملک عامل میشود و این یعنی «تملیک ما یملک».
جواب آقای خویی:این توجیه خلاف مقتضای عقد مضاربه است. در مضاربه حتی برای یک لحظه هم حصه سود مورد بحث وارد ملک مالک نمیشود. نیز اگر آناًما داخل ملک مالک شود، نیاز به تملیک لاحق دارد و حال آنکه در مضاربه چنین تملیکی نیست.
نقد نظریه:مضاربه، وعده به تملیک است و نه تملیک.
جواب آقای خویی:این نیز ایراد دارد؛ زیرا وعده سبب ملکیت نمیشود و حال آنکه مقتضای مضاربه، ایجاد ملکیت است.
مثلا من این مال را میدهم که شما با آن کار کنی. من یک کار دیگری خودم دارم. نصف سود آن کار دیگر، مال شما باشد. این فرض را همه میگویند باطل است. به همین دلیل، تملیک نصف سود مضاربه نیز باطل است.
نقد برخی از متاخرین بر نظریه آقای خویی:این تملیک، تملیک تعلیقی است و نه تنجیزی. فرمایشات آقای خویی در جایی درست است که تملیک تنجیزی باشد. مضاربه یعنی شما با این پول کار کنید، اگر سود کرد نصفش مال شما باشد. این یعنی معلق کردن تملیک بر ایجاد سود.
تنها مشکلی که برای تملیک تعلیقی گفته شده این است که آقایان فرمودهاند تعلیق در انشائیات و عقود جایز نیست. به این اشکال پاسخ میدهیم که درست نبودن تملیک تعلیقی در انشائیات، مدرکش اجماع است. اجماع هم دلیل لبی است و اطلاق ندارد و باید به قدر متیقن آن اخذ کرد. قدر متیق آن اجماع نیز بیع است و بالتالی جریانش در مضاربه مشکوک است.
استاد: به این نقد کمک میکنیم با این بیان:
تعلیق ملکیت در انشاء مشکل دارد؛ ولی تعلیق در مُنشَأ مشکل ندارد. مضاربه تعلیق در مُنشَأ است. من منجزا شما را مالک کردم در سود، اگر آن سود در آینده حاصل شود. دیدیم که آنچه معلق است، ملکیت نیست. عامل، منجزا مالک سودِ معلق است.
نقد استاد بر پارهای از بیانات منتقد:
مستند ما تنها اجماع نیست. بلکه انشاء اساسا با تعلیق نمیسازد. انشاء که حاصل شد، دیگر ایجاد شده است و تعلیق نیست. این بحث در اصول ذیل عنوان واجب معلق مطرح میشود. البته مضاربه تعلیق مُنشَأ است. پس باز هم حرف مستشکل صحیح است.
سوال:آیا این انشاء تعلیقی، همان آناًمایی هست که آقای خویی گفت؟ اگر همان باشد که جوابش را دادند. اگر غیر این است چگونه تصویر میشود؟ بحث ادامه دارد.