درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ شروط مضاربه/ ادامه‌ی شرط دهم

شرط دهم را بیان می‌کردیم. گفتیم این شرط دو صورت کلی دارد:

1. عامل ناتوان از عمل است به طور کلی (مثلا اگر مالک شرط یک کار سنگین و سخت برای عامل کند).

2. عامل ناتوان از عمل در بخشی از سرمایه است. آن بخش یا متعین است (مثلا می‌دانیم که با نصف مال می‌تواند) یا غیر متعین.

صورت اول بحث شد که باطل است.

در مورد صورت دوم، مرحوم سید فرمود که این هم باطل است. این مورد نیز مانند اجاره است.

آقای خویی می‌فرماید عقد مضاربه در بخشی که عامل کار کرده صحیح است. یعنی در این موارد عقد مضاربه، منحل به عقود متعدد می‌شود.

این عبارت آقای خویی نشان می‌دهد که صورت اول را باطل می‌دانند؛ زیرا هیچ عملی صورت نگرفته است.

آقای خویی می‌گویند در صورت دوم، تنها موردی که شاید اشکال داشته باشد این است که مالک نمی‌داند عامل چه مقدار از سرمایه را به کار می‌گیرد و این غرر است. ایشان می‌گوید این مورد اگرچه در اجاره موجب غرر و بطلان است؛ اما در مضاربه موجب بطلان نیست. زیرا پس از عمل معلوم می‌شود که چه مقدار کار شده است. این حرف تازه‌ای نیست. ایشان در گذشته نیز گفته بودند که در مضاربه غرر نداریم. ایشان به عنوان مثال می‌گوید: همه قبول دارند که اگر کسی یک گوسفند و خنزیر را با هم بفروشد، معامله نسبت به گوسفند صحیح و نسبت به خنزیر باطل است. عقد المضاربه نیز به همین شکل تصویر می‌شود؛ به مقدار قدرت صحیح و به مقدار عجز باطل است. حال یا از اول مقدار مقدور معلوم است یا پس از عمل روشن می‌شود. البته کلام ایشان از این جهت که تمایز سرمایه ملاک عدم توهم غرر است یا تعین سرمایه‌ی مورد عمل، اجمال دارد و روشن نیست.

ایشان می‌گوید اگر مالک نداند که عامل عاجز است از عمل در بخشی از سرمایه، عقد نسبت به بخش مورد عمل صحیح است؛ ولی در همین بخش، خیار فسخ دارد. نتیجه اینکه اگر فسخ شود، تمام سود متعلق به مالک است و عامل به مقدار اجره المثل حق دارد. درست است که عقد جایز است؛ اما اِعمال خیار فسخ یعنی از اول، عقد باطل محسوب می‌شود. البته این خیار در جایی است که اجره المثل بیش از سود نباشد که اگر باشد، عامل مستحق سود است. اینکه گفتیم اجره المثل را بگیرد، از باب احترام عمل مسلم است. حال خود این مسلمان پذیرفته حصه‌ای از سود بگیرد که کمتر از اجره المثل است.

سوال از آقای خویی این است که این خیار فسخ از کجا آمد؟ برخی می‌گویند این خیار تبعض صفقه است. ولی از کلام ایشان برمی‌آید که خیار تخلف شرط است. شرط این بود که عامل با تمام اجزاء سرمایه معامله کند. این شرط به صورت ضمنی وجود دارد. حال آنکه عامل با بخشی از سرمایه کار کرده است و این خلاف شرط است.