درس خارج فقه استاد حمید درایتی
97/11/27
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/ بررسی جواز و لزوم مضاربه
مضاربه عقدی لازم است یا جایز؟
تعریف عقد جایز: عقدی است که هر کدام از طرفین، می توانند آن را فسخ کنند.
سید در این باره در مساله دوم احکام مضاربه می گوید:
المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلا فما دام العقد باقيا يجب الوفاء بالشرط فيه و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنه يوجب لزوم ذلك العقد هذا و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر بدعوى أنها تابعة للعقد لزوما و جوازا بل مع جوازه هي أولى بالجواز و أنها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اللازمة منها لظهور الأمر فيها في الوجوب المطلق. و المراد من قوله ع: المؤمنون عند شروطهم بيان صحة أصل الشرط لا اللزوم و الجواز إذ لا يخفى ما فيه.سید می گوید وقتی فسخ صورت می گیرد اگر پس از حصول ربح باشد، از اینجا به بعد مضاربه ای در کار نیست؛ اما تجارت ها و سود های قبل، طبق عقد صحیح است علی ما شرط تقسیم می شود.
این مسائل در جایی است که عقد مضاربه مطلق و بدون شرط باشد. حال اگر عقد مضاربه شرطی داشت، آن شرط سه صورت دارد:
1. شرط تاجیل: برای مضاربه مدت تعیین شود. برخی می گویند چنین مضاربه ای تا قبل مدت تعیین شده، قابل فسخ نیست. البته سید همین جا را نیز قابل فسخ می داند.
2. شرط عدم فسخ: شرط می کنند که طرفین به تنهایی حق فسخ نداشته باشند و باید به توافق طرفین باشد.
3. خود عقد مضاربه شرط ندارد، بلکه اشتراط در عقدی خارج از مضاربه است که شرط کرده ایم عقد مضاربه فسخ نشود. مثلا در مضاربه دومی شرط کردیم که آن عقد مضاربه اول فسخ نشود.
دو بحث کلی:1. معیار جواز یا لزوم عقد چیست؟
2. شرط ضمن عقد جایز، می تواند لازم باشد؟
در مورد بحث اول از دو منظر سخن می گوییم:
1. قاعده در عقود (مانند مضاربه) چیست؟
2. ادله خاص چه نظری دارند؟
اما منظر اول: مراد از قاعده، عموماتی است که در باب عقود است. سه نوع دلیل داریم:
الف) «اوفوا بالعقود». این دلیل، دلالت بر وجوب وفاء به عهد می کند. این وجوب یعنی عقد لازم است. هر دلیلی که مانند این دلیل دال بر وجوب وفاء به عقد باشد، دال بر لزوم است.
ب) «المومنون عند شروطهم». دلالت بر لزوم وفاء به شرط می کند. خصوصیتش این است که موضوعش شرط است و نه عقد. ولو در کنار آن شرط، عقدی موجود نباشد. پس اصل در شرط نیز لزوم است.
ج) «ادله سلطنت». ادله ای هستند که هر کسی بر مال و عمل خویش تسلط دارد. مانند: لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ[1] .
مقتضای ادله سلطنت این است که صاحب مال هر وقت بخواهد، می تواند مالش را برداشت کند. عامل نیز می تواند دست از عمل بکشد. پس مقتضای این ادله، جواز عقد است.
بررسی اوفوا بالعقود:1. موضوع که همان عقد است دقیقا به چه معنا است؟
2. محمول حکمی صرفا تکلیفی است یا اثر وضعی نیز دارد؟
در مورد موضوع:«عقد» لغتا، عبارت از التزام طرفینی است. پس ما باید تمام عقود را بررسی کنیم ببینیم التزامی در برابر التزام است یا خیر؟ در بیع همین گونه است. در اجاره نیز چنین است. اما هرجا التزامی در برابر التزام نبود، عقد نیست. مانند عاریه که صرفا اذن در تصرف است. اگر چنین نباشد، تسامحا عقد گفته می شود ولی حقیقتا عقد نیست.
حال آیا ماهیت عقد مضاربه التزام در برابر التزام است؟ ممکن است بگوییم خیر. ماهیت مضاربه، اذن در تصرف است (گاهی آن را به جعاله تنظیر می کنند). مالک اجازه می دهد به عامل که با پول وی تجارت شود، مشروط بر اینکه عامل بخشی از سود را به وی بدهد. در اینجا التزامی در برابر التزام نیست. پس مضاربه، عقد نیست و در نتیجه آیه شامل آن نمی شود. به تعبیر آقای خویی، ادله لزوم عقد قاصر از شمول مضاربه است.
ما در اجاره عمل، عمل اجیر را خریده ایم. به همین دلیل این حق را برای خویش قائلیم که مواخذه اش کنیم که چرا عمل نمی کنی. اما در مضاربه اگر بگوییم التزامی نیست، اگر مثلا بعد پنج ماه از عامل بپرسیم چه کرده ای و او بگوید هیچ نکرده ام، قابل بازخواست نیست.
استاد: به ذهن می رسد که برخی موارد مضاربه صرفا اذن نیست و نوعی التزام نیز هست؛ در عین اینکه تملیک نیست. مگر نه این است که اگر عامل خویش را ملزم نکند به تجارت، من مال خویش را در اختیار وی قرار نمی دهم؟ قطعا همین است و مضاربه عقدی است. البته اگر اینگونه بیان شود که اگر کار کردم سود می دهم، اصطلاحا اذنی است و عقد نیست حقیقتا. زیرا عامل از اول خویش را متعهد نمی کند. عقد وکالت نیز گاهی تعهد طرفینی است.
