درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: مضاربه/ تخلف عامل از شروط مالک

مرحوم سید در مساله پنجم می فرماید:

«إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني‌ أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر»‌[1] .

مرحوم سید ابتدا حکم مساله را طبق قاعده مطرح می کند و سپس طبق روایات مساله را مطرح می کند. ایشان می فرماید هر شرطی که بر عامل گذاشته شود، مخالفت با آن جایز نیست. سپس می فرماید شرط مالک بر عامل دو نوع تصور دارد: 1. علی نحو القیدیه 2. علی نحو الشرطیه.

تفاوت قیدیت و شرطیت این است که قیدیت یعنی اگر شرط تحقق پیدا کند، عقد نیز محقق می شود و در غیر این صورت، اساسا عقد نیست؛ اما علی نحو الشرطیه به معنی التزام در ضمن التزام است. در این صورت اگر التزام دوم محقق نشود، عقد باطل نیست؛ ولی مالک حق فسخ دارد.

سید می گوید اگر علی نحو القیدیه باشد و عامل شرط را رعایت نکند، عقد المضاربه وجود ندارد و تجارتی که کرده فضولی می شود و مالک می تواند آن تجارت را تنفیذ کند یا رد کند. در صورت رد، معامله سود ندارد و بحث از تقسیم سود نمی شود؛ زیرا معامله را ابطال کرده است. در صورت تنفیذ نیز سود متعلق به مالک است و تقسیم نمی شود؛ زیرا عقد مضاربه باطل و عقد فضولی است.

در این حالت خیار فسخ وجود دارد. در صورت عدم فسخ، مضاربه وجود دارد و تجارات نیز صحیح است و سود نیز تقسیم می شود؛ اما اگر مضاربه را فسخ کند، مقتضای قاعده این است که سود تقسیم نمی شود و تمام سود به مالک تعلق دارد.

بعضی فقها می فرمایند خیار برای عقد جایز معنی ندارد. درست این است که چنین خیاری فایده دارد. تفاوت خیار و جواز این است که با استفاده از خیار فسخ، معامله از آغاز کالعدم است و در نتیجه عامل در سود شریک نیست؛ اما مقتضای جواز عقد در صورت عدم خیار فسخ این است که سود از اول تا حین بر هم زدن را باید حساب کرد و به عامل داد؛ زیرا عقد از ابتدا تا هنگام برهم زدن صحیح بود.

نکته: این که شرط به نحو قیدیت یا به نحو شرطیت باشد، بستگی به اراده مالک و عامل دارد. نفس عقد مضاربه نه اقتضای شرطیت دارد نه اقتضای قیدیت.

سید می گوید بر اساس روایات، اگر عامل خلاف شرط عامل عمل کرد، نسبت به تلف و خسارت ضامن است و اگر تلف نشود، اقوی این است که عامل از سود سهم دارد و ضامن عدم نفع نیست.

وی می گوید درست است که بعضی از روایات باب مضاربه اختصاص به شروط خاص دارد؛ اما روایاتی وجود دارد که عام است. این کلام ایشان ناظر به قاعده ای کلی است که موارد تعدی از مورد، در جایی است که مضمون روایت خلاف قاعده نباشد. گویا سید این قاعده را می پذیرد و به همین دلیل در رد اختصاص بعضی روایات می گوید بعضی روایات عام است.

ایشان برای شروط عقود تقسیمی دارند:

- در ضمن عقد التزامیه تملیکیه

- در ضمن عقد اذنی

در عقود التزامیه تملیکیه، متعلق عقد یا عین خارجی، یا کلی فی الذمه و یا عمل است.

در جایی که متعلق عقد، عین خارجی باشد، خود سه قسم است:

1. شیئی مباین متعلق عقد است. برای نمونه 5 کیلو گندم را بفروشد به شرط دوختن لباس که ربطی به متعلق و ثمن و مثمن ندارد .

در این صورت آقای خوئی می فرماید شرط نمی تواند علی نحو القیدیه باشد. دو شیء بی ربط نمی توانند یکدیگر را تقیید بزنند؛ زیرا را بطه ای ندارند. در این قسم معنایی جز التزام در التزام و گونه شرطیه نمی تواند باشد.

2. شیئی مقوم متعلق عقد است. برای نمونه فصلی از فصولِ متعلق عقد باشد. در این فرض شرطیت معنی ندارد و لا محاله قید است (ذهب بودن، وصف مقوم این فلز است).