موضوع: شروط عوضین /فقه پزشکی /مسائل مستحدثه

خلاصه مباحث گذشته:

گفتیم اقوال فقها در مورد معنای غرر مضطرب است. به همین جهت بعضی از اقول را نقل می کنیم که ذهنیت مناسبی ایجاد شود تا بتوانیم داوری کنیم که در این زمینه به نتیجه برسیم. معنایی را از شهید اول نقل کردیم.

1- معنای غرر در کلام فقها

شهید اول فرمودند «قاعدة- 164 النهي عن الغرر و الجهالة‌- كما جاء في الخبر من نهيه عليه السلام عن الغرر و عن بيع المجهول- في قضية كلام الأصحاب مختص‌ بالمعاوضات المحضة، كالبيع، فهنا أقسام ثلاثة:

الأول: تصرف موجب لتنمية المال و تحصيلها بإزاء عوض محض مقصود بالذات، كالبيع بأقسامه، و الصلح على الأقوى، و الإجارة، منفعة و عوضا، على الأقرب. و هذا لا تجوز فيه الجهالة.

الثاني: إحسان محض لا قصد فيه إلى تنمية مال و لا تحصيل ربح، كالصدقة، و الهبة، و الإبراء. و هذا لا تضر فيه الجهالة؛ إذ لا ضرر في نقصه و لا في زيادته.

الثالث: تصرف الغرض الأهم فيه أمر وراء المعارضات، كالنكاح، فإن المقصود الذاتي فيه هو الألفة و المودة، لتحصيل التحصين من القبائح، و تكثير النسل، و لكن قد جعل الشرع فيه عوضا، لقوله تعالى أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوٰالِكُمْ. وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً. فبالنظر إلى الأول، جاز تجريده عن المهر و جهالة قدره، و بالنظر إلى الثاني، امتنع فيه الغرر الكثير، كالتزويج على عبد آبق غير معلوم، أو بعير شارد غير معلوم و من ثمَّ قال الأصحاب: لو تزوجها على خادم أو بيت، كان له وسط؛لقلة الغرر فيه. و كذلك الخلع، يكفي في ماله المشاهدة، لأن البضع ليس عوضا محضا، و لهذا كان الغالب النزول عنه بغير عوض، كالطلاق»[1]

ایشان فرمود منظور از غرر، جهل به حصول است. جهل اقسامی دارد. یکی جهل به حصول، و دیگری جهل به وجود، وقسم دیگر آن جهل به صفت است. قسم دیگر جهل به مقدار است. این موارد انواع جهلی است که ممکن است در عوضین باشد. وقتی می گوییم عوضین باید معلوم باشد به حسب شرط معلومیت می خواهیم بگوییم هیچیک از اقسام جهالت نباید موجود باشد.

شهید اول فرمود اگر می خواهد مبنای شما قاعده غرر باشد، غرر فقط یکی از این اقسام را شامل است که عبارتست از جهل به حصول. بقیه اقسام جهالت با دلیل نفی غرر برداشته نمی شود.

کلام ایشان مورد دقتهایی از جانب فقها قرار گرفته است. با توجه به عبارت ایشان که فرمود غرر ازنظر شرعی معنایش این است، می گوییم در مورد غرر، حقیقت شرعیه نداریم. اگر می خواهد بگوید مراد از شرع، اصطلاح فقهاست، باید بررسی کنیم که فقها در استعمالاتی که داشتند آیا غرر را فقط برای جهل به حصول به کار برده اند یا اینکه غرر را شامل جهل به صفت و مقدار نیز می دانسته اند.

شیخ طوسی در کتاب خلاف، جهل به صفت را به معنای غرر تطبیق کرده است. ایشان فرموده «لا يجوز بيع مكيل بمكيل جزافاسواء كان ذلك في الحضر أو في السفر. و به قال الشافعي و أبو حنيفة.

و قال مالك: إذا كان المبيع في البدو يجوز بيع الصبرة بالصبرة بالتخمين و الحر

دليلنا: ما روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله أنه نهى عن بيع الغرر، و هذا غرر.»[2] ایشان در این عبارت جهل به مقدار را غرر دانسته در حالی که شهید فرمود جهل به حصول، غرر است. شیخ طوسی، غرر را به معنای جهل به کیل و مقدار را مصداق غرر دانسته است.

مورد دیگری که شیخ طوسی بیان کرده این است «لا يجوز بيع الصوف على ظهور الغنم منفردا»[3] در ادامه می فرماید «دليلنا: إجماع الفرقة، و لأنه بيع الغرر» اینجا پشم گوسفند، که هنوز جدا نشده، مجهول المقدار است که شیخ طوسی فرموده، مصداق غرر است.

شیخ طوسی در جای دیگر می فرماید «لا يصح ضمان المجهول»[4] علت عدم صحت، نیز مقدار است که معلوم نیست. در ادامه می فرماید «دليلنا: ما روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله أنه نهى عن الغرر»

در کتاب عوائد الایام[5] مرحوم نراقی بحث مفصلی در مورد غرر آمده است. ایشان در ابتدا بحث لغوی مطرح می کند. ایشان می فرماید اگر عوضین مجهول باشند به گونه ای که معامله کننده مورد سرزنش قرار گیرد، معامله غرری است. بعد کلام شهید را در کتاب القواعد و الفوائد نقل کرده و نقض می کند و در نهایت فرموده نه تنها فقها غرر را به معنای جهل به حصول معنا نکرده اند بلکه مطلق جهل می دانند بلکه شهید در همین کتاب به قاعده نفی غرر استناد کرده به مواردی که مقدار و صفت مجهول بوده و کاری به جهل به حصول نداشته است. بنابراین معنای غرر محدود به جهل به حصول نمی شود. ایشان فرموده غرر اعم از جهل به حصول است.

ایشان می فرماید معظم موارد غرر سه تاست-البته ایشان نمی خواهد غرر را محصور کند بلکه معامله ای که موجب سرزنش عقلا قرار بگیرد را غرری می داند- اولین مورد غرر این است که وثوق به امکان تسلیم نداشته باشید. این معنا را هم قبول دارند. دومین مورد این است که ممکن است شک در وجود احد العوضین داشته باشید. مورد سوم، جهل به مقدار احد العوضین یا جنس یا وصف آن است. بنابراین غرر از نظر جهل لازم نیست فقط جهل به حصول باشد بلکه مطلق جهل است. ایشان فرموده «يشترط في ذلك أن يكون الاختلاف المحتمل بحيث لا يتسامح فيه عرفا، و لذا لم يلتفتوا إلى ما يتعارف من فضول الكيل، و اختلاف الوصف بما لا تختلف به القيمة عرفا»[6] اختلافی که عرف در آن تسامح نمی کنند، غرری است.

پس معنای غرر در کلام فقها اعم از جهل به حصول است.