الموضوع: كتاب الطلاق، الإشهاد. هل يشترط في الشاهدين أن يكونا غير المطلّق أو وكيله أو وليّه؟

    1. الظاهر من النصوص كون الشاهدين غير المطلّق.

    2. القضيّة لا تشمل نفسها.

    3. الوكيل والوليّ إذا طلق فله لحظان: أحدهما مجري الطلاق، والآخر كونه غير الزوج، وفرق بين الزوج وبين مجري الطلاق عنوانا.

    4. الظاهر كفاية الوكيل أو الولي مع شاهد آخر، لان قاعدة يد الوكيل هي يد الأصيل تجري في التصرف لا في كل اللحاظات، فلا تشمل الشهادة.

    5. في مقام العمل نحن نحتاط.

قلنا في مسألة الشاهدين في الطلاق انه يكفي الاسلام بشرط عدم كونهما ناصبيين أو معاندين وفرّقنا بين الناصبي والمعاند والمخالف المستضعف وهذا ما استظهرنا من الادلّة وإن كان الاحوط عمليّا كونهما إماميين ممتنعين عن جميع المعاصي، مراعاة لاشتهار اشتراط كونهما إماميين مع إشارة بعض الروايات إلى ذلك.

مسألة: هل يشترط في الشاهدين أن يكونا غير المطلّق أو وكيله أو وليّه؟

لا شك في اشتراط كونهما غير المطلّق، ولا يصح أن يكون أحدهما المطلّق، فهو الظاهر من الآية: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ وعند الانكار والمرافعة لا يمكن ان يكون المطلّق هو الشاهد لأنه هو المدعي، فيتحد الشاهد والمدّعي.

فإذا قلنا: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ يعني ان لا يكون احدهما المطلّق، وهناك قاعدة وليست خاصة باللغة العربية بل تشمل كل اللغات " ان القضية لا تشمل نفسها "، وذكرها الشيخ الانصاري (ره) مثلا: لو قال الآمر: هذا المال واعطه للفقير، وكان المأمور فقيرا فهل يجوز ان يأخذ منه؟

الظاهر عدم الجواز، لأن القضيّة لا تشمل نفسها، إلا مع القرينة وهي ما يدلّ على قصد الآمر من انه يجوز له الأخذ.

اما الوكيل فيقول في " المسالك " بعد ان اعترف بكونهما غير المطلّق: ثم إن كان هو الزوج فواضح، وإن كان وكيله ففي الاكتفاء به عن أحدهما وجهان:

ومن ان الوكيل نائب عن الزوج فهو حكم بحكمه، فلا يكون من اثنين خارجين عنهما.[1]

يقول الفقير إلى رحمة ربه والسداد:

ان الوكيل يمكن ان يكون له اعتباران بلحاظين:

فهو مطلّق ولذا يجب ان يكون خارج الشهادة.

وهو ليس زوجا لان الخطاب للزوج فلا يكون مطلّقا بالأصالة، فتصح شهادته. ولذا يمكن القول بالاكتفاء بشهادة آخر غير الوكيل والولي. هنا هل نستطيع ان نميّز بين مجري الطلاق والزوج؟ إجراء الطلاق شيء، والزوجية شيء آخر. نحن نرى انه يمكن ذلك، عنوانان، بأحد العنوانين شاهد وبالعنوان الآخر وكيل المطلّق ولا مانع من اجتماع عنوانين على معنون واحد.

إلا ان الانصاف ان الظاهر المنساق من الآية والروايات انصراف الشاهدين عنهما، لان القضية لا تشمل نفسها كما ذكرنا، ويد الوكيل هي يد الاصيل. نعم في مقام العمل نحن نحتاط.

مسألة: هل يشترط في الشاهدين العدالة الواقعيّة أو الظاهريّة؟

    6. فلو علم الزوج أو أحد الشاهدين بفسق أحدهما مع عدالتهما ظاهرا، فهل يصح الطلاق؟

    7. ولو كانت عدالتهما ظاهرا عند الجميع، ثم ثبت بعد الطلاق فسقهما، فهل يصح الطلاق؟

    8. ولو كانا مجهولين ولكنهما في الواقع عادلين فهل يصح الطلاق؟

وجهان:

وجه حمل العدالة على الواقعيّة هو وضع الألفاظ للواقع وليس للظاهر، نعم كيف اثبته شيء آخر، اثبته بظاهر الحال او بشاهد عدل او ثقة، إذا قلت " اعطي فقيرا " يعني اعط من واقعه الفقر. وفرق بين عالم الاثبات وعالم الثبوت، وبعبارة اخرى: الالفاظ موضوعة للواقع، ما كان في عالم الثبوت.

والأمارات مجرد مثبته للواقع، وبالتالي فان موضوع القضايا هو الحكم الواقعي وليس العلم بالواقع.