الموضوع: الخَلع.

    • - مسألة: إذا وكّلت في خلعها مطلقا اقتضى خلعها بمهر المثل نقدا بنقد البلد،

    • إذا كان الأب وكيلا فلا شك في صحة البذل والطلاق ويقع خلعا.

    • وإلا فهي معاوضة، والأظهر صحة الطلاق رجعيا ولا يلزمها، ويضمن الأب الضرر.

فرع: في الشرائع وشرح الجواهر: (إذا قال أبوها: طلقها وأنت برئ من صداقها) أو بعضه بمعنى أنه بذل له مالها في ذمته على طلاقها (فطلق صح الطلاق رجعيا) إن كان مورده كذلك ...

فالمسألة لو طلّق الزوج ثم جاءت الزوجة وطالبت بمهرها ولم تواقف على ابراء الاب، ما هو حكم هذه المسألة؟

اولا: هل يصح الطلاق أو لا؟ وهل عليها ان تبرء ذمّته أو لا؟ وهل يضمن الأب أو لا؟

قالوا: " صح الطلاق رجعيا ". لان اركان الخلع ليست موجودة، فالبذل يحتاج إلى علم مسبق منها، فالبذل بذل فضولي. ولا يصح الطلاق بائنا لان البينونة تحتاج إلى دليل واعتبار، ولا دليل عليها هنا، ومع وقوع الطلاق انحصر كونه رجعيا.

الشرائع وشرح الجواهر: (ولم يلزمها الابراء، ولا يضمنه الأب) الذي هو أجنبي بالنسبة إلى ذلك مع بلوغ البنت ورشدها، والفرض عدم وكالته، فلا ضمان عليه للزوج ولا للبنت بعد عدم حصول الخلع والبراءة، نعم لو أجازت هي ذلك وقلنا بصحة الفضولي في ذلك صح البذل وكان خالعا. [1]

الفرق بين هذا الفرع والمسألة السابقة فرقان:

الاول: أن الباذل هو الأب لا الأجنبي، وهذا يعني أن البذل الفضولي صحيح بناء على ما ذهبنا إليه من أن العقد الفضولي أو الايقاع كذلك إنما يصح إذا كان بين العاقد وصاحب العين علاقة لا مطلقا حتى يتم عنوان عقد الفضولي.[2] والسر في ذلك ان العلاقة تشترط في تمامية العقد عرفا وإلا كان لغوا.

كذلك في ولاية الأب على البنت المتزوجة هناك علاقة متينة تخرج بذله عنها للمرأة عن كونه لغوا محضا.

الثاني: أن العوض في المسألة الاولى ألف درهم ولا دخل لها في الصداق، وفي هذا الفرع العوض هو الصداق. وهذا يشير إلى أنه في مقام الخلع لا مطلق الطلاق.

والتحقيق: إذا كان الأب وكيلا عن المرأة فلا شك في صحة البذل وصحة الطلاق خلعيا مع تمام شروطه.

وإلا فان كان من باب الوعد، جاز طلاقه، فصحّ الطلاق رجعيا، ولا يلزمها الابراء. ولا يصح البذل لعدم علمها، نعم لو رضيت بعد ذلك وقلنا بصحة الفضولي في البذل، تمّ البذل وصح الطلاق خلعيا.

وتارة يكون بنحو العقد أي الطلاق مقابل البذل، فإن رضيت فقد تمّ الطلاق خلعيا، وعليها ابراء ذمته من الصداق. وإن لم ترض فاما ان نذهب إلى بطلان كل شيء لبطلان المعاوضة بانتفاء احد طرفيها، وإما أن نذهب إلى صحة الطلاق لوقوعه، ولان العقد قد تمّ، فيقع الطلاق رجعيا، ولا يجب عليها الابراء ويضمن الأب الضرر لأنه طرف العقد، ولأن من حرّك ساكنا لزمه والمغرور يرجع على من غرّه. والظاهر هو الثاني، لما ذكرنا لحصول المعاوضة وحصول الطلاق.