درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: ولایت بر تعیین قاضی /القضا /کتاب القضا

خلاصه مباحث گذشته:

بحث ما در نصوص قرعه بود. این نصوص را به چهار طائفه تقسیم کردیم. طائفه اول مشتمل بر مواردی بود که در آنها تعین واقعی وجود داشت و طائفه دوم مربوط به مواردی بود که در آنها تعین واقعی وجود ندارد.

بررسی روایات قرعه

طائفه سوم قرعه را می توان این طور بیان کرد که نسبت به تعین و عدم تعین قرعه اطلاق دارد. یعنی نسبت بین این طائفه و طائفه اول و دوم مثبتین است. به این معنا که طائفه اول اختصاص به موارد تعین واقعی را نمی رساند و طائفه دوم نیز نسبت به موارد عدم تعین واقعی اختصاص نداشت و اطلاقی در این دو طائفه روایت نبود، اما طائفه سوم نسبت به تعین یا عدم تعین واقعی اطلاق دارد.

ما قبلا روایت منصور بن حازم را جزء روایات طائفه دوم بیان کردیم ولی به نظر میرسد این روایت جزء طائفه سوم است زیرا مفادش نسبت به تعین یا عدم تعین واقعی اطلاق داشت و در آن چنین آمده بود: «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْبَرْقِيُّ فِي الْمَحَاسِنِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ صَالِحٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ قَالَ: سَأَلَ بَعْض‌أَصْحَابِنَا أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَسْأَلَةٍ فَقَالَ هَذِهِ تُخْرَجُ فِي الْقُرْعَةِ ثُمَّ قَالَ فَأَيُّ قَضِيَّةٍ أَعْدَلُ مِنَ الْقُرْعَةِ إِذَا فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ أَ لَيْسَ اللَّهُ يَقُولُ‌ فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِين‌»[1]

این روایت را به این دلیل در این طائفه محسوب کردیم که این روایت ملاک قرعه را این دانسته که قرعه روشی عادلانه باشد، چه تعین واقعی باشد و چه تعین واقعی نباشد.

طائفه چهارم از روایات قرعه روایاتی است که قبلا به مناسبتی آنها را بیان کردیم. قبل گفتیم روایاتی در باب قرعه وجود دارد که مفادش بر خلاف قاعده است. قاعده این است که اگر اصل عملی در مقام وجود نداشته باشد نوبت به قرعه می رسد ولی در این دسته از روایات در عین حالی که موارد آنها تحت قاعده تخییر می گنجد با این حال حضرت حکم به قرعه کردند.

موارد این روایات با قطع نظر از قرعه حکم مشخصی دارد و اجرای قرعه در این موارد خلاف قاعده است، پس اجرای قرعه در این موارد یک حکم تعبدی است.

روایتی که قبلا نیز بیان شده بود صحیحه محمد بن مسلم است که در آن آمده بود: «وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ( عليه السلام ) يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ»[2]

روایت دیگر روایتی است که با این روایت هم مضمون است و تفاوتشان در این است که از دو امام نقل شده اند، اما ظاهرا یک روایت باشند. در این روایت آمده است: «وَ عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع‌ فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ( عليه السلام ) يُسْهِمُ بَيْنَهُم‌»[3]

همانطور که مشاهده می شود مفاد این روایات مانند طائفه دوم مربوط به مواردی است که در آنها تعین واقعی وجود ندارد ولی سر اینکه اینها را از آن طائفه جدا کردیم این است که در روایات طائفه دوم هیچ تعینی وجود نداشت نه ابتداء و نه استدامة، ولی در این روایات عدم تعین به معنای تخییر است نه تردید.

در این طائفه به عتق ثلث وصیت شده است. وصی موظف به انجام این کار است از آن جهت که به عتق ثلث این ممالیک وصیت شده و امر زائدی نیز وصیت نشده است مثلا نگفته ثلث از مسن ها یا ثلث از رجال، در این صورت وصی مخیر است هر کدام را که دوست داشت آزاد کند مثل اینکه اگر به وقف کردن ثلث اموالش وصیت کرده بود که در این صورت نیز وصی مخیر است هر ثلثی که خودش اختیار می کند را وقف کند.

روایت دیگری که به این مضمون است روایت محمد بن مروان است: «وَ عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ: إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأُقْرِعَتْ بَيْنَهُمْ فَأُعْتِقَتِ الثُّلُث‌»[4]

اشکالی که ممکن است برای استدلال به این طائفه مطرح شود این است که از این روایات وجوب قرعه فهمیده نمی شود. زیرا در این روایت آمده است که وقتی حضرت باقر علیه السلام وصیت به عتق ثلث کردند، امام صادق علیه السلام قرعه انداخنتد اما اینکه قرعه وجوب و الزام داشته باشد از این روایت فهمیده نمی شود. در روایت دیگر نیز آمده است که حضرت علی علیه السلام قرعه می انداختند اما اینکه قرعه واجب باشد از آن فهمیده نمی شود.

ما این طائفه را به عنوان طائفه مستقل بیان کردیم و این روایات را به عنوان وصیت به فعل (آزاد کردن بنده) معنا کردیم. اما ممکن است این روایات را به گونه ای دیگر معنا کنیم. اینکه در روایات آمده است «يُوصِي بِعِتْقِ» کلمه عتق را به معنای مصدری معنا نکنیم بلکه به معنای اسم مصدری معنا کنیم یعنی آزاد باشد (به نحو شرط نتیجه).

به عبارت دیگر معنای این روایات، تدبیر (دبر وفاتی) باشد یعنی بعد از مرگ من، ثلث عبید من آزاد باشند. در این صورت تعلیق در عتق به وجود می آید و هر چند تعلیق در عقود و ایقاعات جایز نیست ولی در مورد وصیت و خصوص عتق دلیل خاص داریم که جایز است. در نتیجه این طائفه به طائفه دوم رجوع می کند که هیچ تعینی ندارد.

حال چه این روایات یک طائفه مستقلی باشد و چه به طائفه دوم برگردد، باید توجه داشت که نه این طائفه و نه طائفه دوم نمی تواند دلیل عام بر قرعه باشد چون اختصاص به مورد خاصی دارد و از مورد نصوص نمی توان تعدی کرد. البته فقط یک روایت از روایات طائفه دوم -روایت منصور بن حازم- با توجه به اینکه مشتمل بر تعلیل بود عمومیت دارد و از مورد آن می توان تعدی کرد و برای ما نحن فیه یعنی تعیین قاضی از آن استفاده کرد.

در نتیجه عمده دلیل ما بر تعیین قاضی به وسیله قرعه روایت منصور بن حازم است.