درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: جواز لمس پزشک با دستکش /مسائل پزشکی /مسائل مستحدثه

خلاصه مباحث گذشته:

بحث در مسائل پزشکی بود و اینکه آیا جواز لمس و نظر برای پزشک نسبت به جنس مخالف وجود دارد یا نه؟ دو مسأله در مقام باقی مانده است که آنها را پیگیری می کنیم.

جواز لمس بدن بیمار با دستکش

مسأله اول این است که آیا لمس بدن بیمار با دستکش جایز است یا نه؟ در استفتایی که از مرحوم تبریزی صورت گرفته آمده است «در اطاق عمل خانمهاى پرستار براى دادن ابزار جراحى گاهى دستشان در دست پزشك نامحرم قرار مى‌گيرد، آيا شرعاً حرام است يا نه؟ بد نيست بدانيم هر دو يا حد اقل يكى‌شان دستكش پلاستيكى در دست دارد

[جواب] باسمه تعالى؛ در فرض مزبور كه لا اقل يك طرف دستكش پوشيده است، در صورتى كه قصد التذاذ جنسى نباشد، مانعى ندارد، و الله العالم»[1]

اصل در این مسأله نصوصی است که در مقام وارد شده است. باید بررسی شود که آیا با آن نصوص می توان جواز لمس را نتیجه گرفت یا نه؟ آن نصوص عبارتند از دو روایت در مورد مصافحه با نامحرم، در صورتی که حائل وجود داشته باشد. در روایت چنین آمده است: «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مُصَافَحَةِ الرَّجُلِ الْمَرْأَةَ قَالَ لَا يَحِلُّ لِلرَّجُلِ أَنْ يُصَافِحَ الْمَرْأَةَ إِلَّا امْرَأَةً يَحْرُمُ عَلَيْهِ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا أُخْتٌ أَوْ بِنْتٌ أَوْ عَمَّةٌ أَوْ خَالَةٌ أَوِ ابْنَةُ أُخْتٍ أَوْ نَحْوُهَا فَأَمَّا الْمَرْأَةُ الَّتِي يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا فَلَا يُصَافِحْهَا إِلَّا مِنْ وَرَاءِ الثَّوْبِ وَ لَا يَغْمِزْ كَفَّهَا‌»[2]

همچنین در روایت دیگری آمده است: «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع هَلْ يُصَافِحُ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ لَيْسَتْ بِذِي مَحْرَمٍ فَقَالَ لَا إِلَّا مِنْ وَرَاءِ الثَّوْبِ‌»[3]

در این روایات آمده است که مصافحه با نامحرم جایز نیست مگر اینکه پارچه ای حائل شده باشد. اگر بخواهد لمس با دستکش پزشکی جایز باشد باید عنوان پارچه بر آن صدق کند، لکن عنوان ثوب به معنای پارچه، بر این دستکش های پلاستیکی صادق نیست و الغاء خصوصیت نیز امکان ندارد به این دلیل که ممکن است گفته شود پارچه خصوصیت دارد زیرا اجازه نمی دهد گرمای بدن احساس شود و حس مباشرت صورت نمی گیرد. ولی در دستکش پزشکی که از جنس پلاستیک بسیار نازک هستند چنین خصوصیتی وجود ندارد.

از ادله حرمت لمس و نظر نمی توان حکم مصافحه را اثبات کرد زیرا دلیل بر حرمت نظر نصوص خاصه ای بود که دلالت بر حرمت نظر داشت و حرمت لمس را با فحوی اثبات کردیم. پس نمی توان برای حرمت مصافحه به آن ادله تمسک کرد چون آنها مربوط به نظر بودند و مصافحه کردن نظر نیست و دست، زینت ظاهره است که نگاه به آن جایز است. پس اگر دلیل خاص بر حرمت مصافحه نداشتیم علی القاعده مانعی از مصافحه نبود.

حاصل کلام این است که کلام مرحوم تبریزی قابل التزام نیست و لمس با دستکش های پزشکی جایز نیست.

1اخذ اجرت بر طبابت

مسأله بعدی این است که اگر طبابت به صورت مشروع باشد مثلا هم جنس خود را علاج کند و عمل حرامی را مرتکب نشود، اخذ اجرت مانعی ندارد. اما اگر جایی طبابت با عمل محرمی همراه باشد، آیا طبیب استحقاق اخذ اجرت دارد یا نه؟ مثلا در طبابت نیاز به لمس و نظر هست و پزشک حاذق هم جنس وجود دارد، در این صورت اگر به پزشک غیر مماثل رجوع کند، آیا اخذ اجرت برای پزشک جایز است یا آن مال حرام است؟

گاهی خود عمل طبابت حرام است چون مستلزم لمس و نظر نامحرم است با اینکه پزشک مماثل حاذق وجود دارد. در این صورت اخذ اجرت حرام است و پزشک مستحق اجرت نیست به دلیل اینکه «إِنَّ اللَّهَ تَعَالَى إِذَا حَرَّمَ شَيْئاً حَرَّمَ ثَمَنَهُ‌»[4] این فرض در جایی است که خود فعلی که علاج با آن صورت می گیرد حرام باشد یعنی ترکیب اتحادی است.

اما گاهی ترکیب انضمامی است یعنی اینکه مثلا مقدمات آن فعل حرام است. مثلا مقدمات علاج این است که بدن نامحرم را لمس کند ولی بعد از اینکه لمس کرد به علاج می پردازد و برای خود علاج نیازی به لمس و نظر نیست. یا اینکه مثلا پزشک غیر مماثل مقدمات علاج را انجام می دهد مثل گرفتن نبض و فشار خون، سپس پزشک دیگری بدون انجام فعل حرام به طبابت می پردازد. در اینصورت به مقداری که کار حرام صورت گرفته است مالک اجرت نمی شود یعنی برای انجام مقدمات مستحق اجرت نیست ولی برای خود طبابت که کار حرامی صورت نگرفته است مستحق اجرت است.

2اجاره بر فعل مباحی که مقدمه آن حرام است

مسأله دیگر اینکه اگر امر مباحی مانند علاج و طبابت مبتنی بر مقدمه حرامی باشد، آیا عقد اجاره بر آن فعل مباح جایز است. برای مثال اگر شارع به زن حائض بگوید که مکث در مسجد بر تو حرام است ولی اگر عصیان کرد و مکث در مسجد کردی در این صورت جارو کردن مسجد امر مباحی است. حال آیا می شود بر این جارو کردن مسجد عقد اجاره بست در حالی که مقدمه جارو کردن، مکث در مسجد است که فعل حرامی است؟

مرحوم خویی در بحث معاملات فرموده عقود ترتب بردار نیست؛ بحث از اینکه آیا ترتب امکان دارد یا نه مربوط به تکالیف است نه عقود. مرحوم خویی در این صورت می فرماید اجاره صحیح نیست چون مسأله ترتب مربوط به عقود نیست. اگر این مبنای مرحوم خویی را بپذیریم، در مورد طبابتی که مقدمه اش فعل حرام است، می گوییم عقد اجاره بر این طبابت صحیح نیست.

ترتب به این معناست که اگر مقدمه عملی حرام باشد ولی خود عمل حرام نیست و عمل از نظر زمانی متاخر از مقدمه آن است، اگر مکلف عصیان کرد و مقدمه را انجام داد، ارتکاب آن فعل مانعی ندارد. مثلا اگر از نردبان غصبی برای رفتن به بام خانه خود استفاده کند، هر چند کار حرامی مرتکب شده است ولی ماندن روی پشت بام مانعی ندارد. اما در بحث طبابت، جواز یا عدم جواز عقد اجاره مبتنی بر پذیریش یا عدم پذیرش کلام مرحوم خویی است که آیا ترتب در عقود جاری است یا نه؟

3مقدار ضمان در فرض فساد اجاره

اگر مانند مرحوم خویی قائل به فساد اجاره شدیم، با توجه به اینکه اجاره از عقودی است که صحیح آن ضمان دارد باید فاسد آن نیز ضمان داشته باشد. حال سؤال این است که در صورت بطلان عقد اجاره پزشک مستحق چه اجرتی است؟

معروف بین فقها این است که مستحق اجرت المثل است. مرحوم خویی[5] فرموده است که مستحق کمترین مقدار از اجرت المثل و یا اجرت المسمی است. ولی به نظر ما پزشک مستحق اجرت المسمی است.