الموضوع: وجه صحة اشتراط التفاضل بحسب الماتن/ المسألة 28/ أحكام المضاربة/ مضاربة/ فقه

وقيل: بالبطلان لكونه يرجع إلى جعل جزء من ربح مال أحد الشريكين للشريك الآخر، من دون أن يكون بإزائه عمل وأجاب الماتن عن ذلك:

أولاً: أنه على المختار في عقد الشركة، لا محذور في أن يشترط الشخصان المشتركان بمال أكثر لأحدهما من الآخر. إلا أنه لا بد من عقد شركة ولو بمزج المالين. ونشأ الإشكال من أنه خلاف مقتضى عقد الشركة، من أن الربح لا بد أن يكون بينهما بالسوية، مع أن المنافاة ليست مع مقتضى العقد، وإنما مع إطلاقه؛ لأن إطلاقه يقتضي الاقتسام بالسوية، فمع التنصيص على التفاضل لا محذور فيه، وهذا الجواب مبني على أن التفاضل بينهما في ضمن عقد شركة وقع ضمن المضاربة.

وثانياً: أنه لو قلنا بعدم صحته ضمن عقد الشركة، إلا أنه لا يكون باطلاً ضمن عقد المضاربة، إذ سيكون شرطاً في عقد المضاربة لا الشركة، أو الشرط نافذ بمقتضى وجوب الوفاء بالشروط ضمن عقد المضاربة.

والحاصل: أن العامل يشترط على المالك الذي يكون ربحه أقل، أن يكون جزء من ربحه للآخر، على نحو اشتراط حصته من الربح للأجنبي، ولا يُنافي هذا مقتضى عقد الشركة، إذ ليس بابه باب الشركة بين المالك والعامل، وإنما المضاربة وهو جائز.