درس خارج فقه استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: فقه خانواده / نفقه / اقسام و اقوال در تملیک یا امتاع

آیا نفقه امتاع است یا تملیک

ثمرات بحث

کلام ما در نفقه بود که آیا به ملک زوجه است یا اباحه تصرف و امتاع است و عرض شد نفقه سه دسته است.

دسته اول استفاده منجر به اتلاف می‌شود مثل طعام و مشروبات و صابون که بلاخلاف قائل به ملکیت است، دسته دوم خادم و مسکن که اینها هم قائل به امتاع شدند و دسته سوم محل اختلاف بود که برخی قائل به تملیک و امتاع و وبرخی توقف کردند.

ادله امتاع بیان شد و ادله ملکیت هم بیان که حاصل ادله ملکیت در چهار دلیل خلاصه می‌شود.

دلیل اول

آنچه که ذمه زوج به آن مشغول می‌شود کلی ثوب است و اگر این کلی تبدیل به عین خارجی شود، باید تبدیل به ملک شود مانند وفاء به دین که کلی به ذمه اول واجب می‌شود و بعداً وقتی به شخصی تبدیل شد، به ملک طرف در می‌آید، اول کلی در ذمه است که لباس و وقتی لباس خرید و تقدیم همسر کرد شخصی شده و ملک خانم می‌شود.

دلیل دوم

عطف کسوه بر رزق در آیه رزقهن و کسوتهن که شوهر رزق و کسوه را باید بدهد و لازمه عطف وحدت حکم است پس کسوه هم به ملکیت در می‌آید و مادر بچه بودن خصوصیتی ندارد و در مطلق همسر این خصوصیت است.

دلیل سوم

نبوی که به تقریب قبل هم می‌شود استشهاد کرد اما جهت دوم فلهن است که لام علامت ملکیت است و خانم مالک رزق و کسوه است.

دلیل چهارم

انفاق زوج بر زوجه واجب است و اگر زوج لباس را به تملیک زوجه ندهد انفاق محقق نشده در حالی که انفاق شرط است و از خصوصیت انفاق استفاده می‌کنیم که باید تملیک کند و الا انفاق صادق نیست.

دسته سوم آلات تجمیل و این موارد را هم شامل می‌شود.

صاحب جواهر این ادله را مورد بررسی قرار می‌دهند:

دلیل اول

ودعوی أن بذل شخصی الکسوة عن کلی‌ها الثابت فی الذمة بالتمکین أو بالزوجیة موجب لذلک نحو المدفوع وفاء للدین واضحة المنع، ضرورة أعمیة خطاب الإنفاق من اقتضاء ملک مال فی الذمة علی الزوج کی یکون شخص المدفوع وفاء عنه بل هو لیس إلا خطابا شرعیا نحو الخطاب بالنفقة للأرحام والممالیک ونحوها مما لا یقتضی ملکیته.[1]

بذل شخصی به جای کلی در ذمه آمده و تبدیل ذمه به شخص منجر به ملکیت نمی‌شود. چون انفقوا و امر به انفاق اعم است از اینکه به ملک در آید یا اباحه تصرف باشد که بخواهید تنظیر کنید به وفاء دین بلکه حداکثر امر به انفاق خطابی شرعی است و در موارد دیگر خطابات شرعی به ارحام و ممالیک اباحه تصرف است و اینجا هم اباحه تصرف است آیه در مقام بیان اصل انفاق است.

ما عرض می‌کنیم صاحب جواهر از دلیل اول جواب ندادند، و گفتند دلیل وجوب انفاق را اعم دانستند و دلیل اول عند البذل ملک می‌داند و شما این ملازمه را انکار کنید که ذمه که به شخص تبدیل می‌شود چه کسی گفته که ملک می‌شود.

دلیل دوم

کما أن الآیة الکریمة ﴿وَعَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَکسْوَتُهُنَّ ﴾[2] لا تقتضی ذلک أیضا وإن عطف فیه الکسوة علی الرزق المعتبر فیه الملکیة علی ما عرفت، لکن العطف إنما یقتضی المشارکة فی الحکم المثبت للمعطوف علیه فی العبارة لا الأحکام الخارجة الثابتة له بغیرها من الأدلة، نعم الحکم الثابت للمعطوف علیه وجوب ذلک، فالعطف یقتضی مشارکته له فی ذلک، وهو أعم من الملکیة والإمتاع، وتعین الأول فی الأول من خارج لا یستلزم تعین إرادته فی الآیة.[3]

در عطف معطوف حکم معطوف علیه را دارد اما نه تمام احکام را بلکه احکامی که با ادله دیگر ثابت می‌کنیم که شامل وحدت حکم نمی‌شود و شامل احکام بیان شده در عبارت است و در عبارت اصل انفاق آمده است نه اینکه رزق ملک است یا خیر (حال آنکه ما از خارج باید این حکم را بدست بیاوریم).

اگر قائلی گفت از خود دلیل خصوصیت ملک را استفاده کردیم نه خارج از آیه چون آیه خصوصیت اتلاف دارد این راه حل نیست چون این خصوصیت در کسوه نیست.

دلیل سوم

لام ملکیت

وأما النبوی «لهن علیکم رزقهن وکسوتهن بالمعروف» فمع ضعف سنده وعدم وجوده فی کتبنا المعتبرة قد یمنع إرادة الملکیة من اللام هنا، خصوصاً علی القول باشتراکها بین معان المقتضی توقف إرادة واحد بخصوصه منها علی قرینة هی فی المقام مفقودة، ومجرد ثبوت الملکیة فی الرزق غیر ملازم لثبوتها فی الکسوة إلا علی تقدیر قیام الدلالة علی إرادتها بالنسبة إلیه من اللام المذکور فی الروایة، وهو محل مناقشة، إذ لیس إلا الإجماع الذی حکاه جماعة، ولا یستفاد منه سوی ثبوت الملکیة له فی الجملة المجامع لثبوتها له من غیر الروایة، وأما هی فلا یستفاد منها سوی الاستحقاق الذی هو أعم من ذلک، نحو قوله تعالی ﴿وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِی عَلَیهِنَّ﴾[4] وکالمفهوم من قوله علیه‌السلام إذا خرجت من بیتها بغیر إذنه فلا نفقة لها» خصوصاً بعد استفاضة التعبیر فی النصوص بکون ذلک من حقوق الزوجة علی الزوج، فلا ریب حینئذ فی بقائها علی ملکیة الزوج إلا مع التصریح بإنشاء التملیک لها، فیکون حینئذ خارجا عن محل النزاع الذی هو أن دفع الکسوة من حیث خطاب النفقة یقتضی الملک شرعاً وإن لم یقصده الدافع فی دفعه، بل ولا القابض فی قبضه، اللهم إلا أن یقال: إنه یجب علی الزوج فی إنفاقه أن یملک الزوجة الکسوة علی وجه إن لم یملکها لم یکن منفقا، فیکون ذلک شرطا فی إنفاق الکسوة شرعاً، وإن کان هو کما تری مناف للسیرة المستمرة مع عدم دلیل یقتضی ذلک، والله العالم.[5]

اولاً نبوی ضعیف السند است و چه کسی گفته لام استفاده ملکیت دارد. خصوصاً بنابر قول به تعدد معانی عرضی لازم چه مرجحی دارد که لام ملکیت بر دیگر معانی لام معین شود؟

قرینه داریم: چون در بحث رزق ملکیت است در کسوه هم ملکیت است

خیر این قرینه نیست و باید برای کسوه دال دیگری باشد که لام در کسوه هم ملکیت است. در رزق هم دلیل خارجی داریم که لام ملکیت است و از اجماع استفاده کردیم. حداکثر از لام استحقاق را می‌فهمیم نه ملکیت.

دلیل چهارم

از حیث خطاب نفقه که اقتضاء ملک داشته باشد خیر و می‌توانیم بگوییم این خلاف سیره مستمره است و دلیلی بر آن نداریم که اگر تملیک نباشد انفاقی هم اتفاق نیفتاده بعلاوه اینکه منافات دارد با سیره (به نظر ما واقعاً با سیره منافات ندارد) و حداکثر از لفظ حق استفاده شده و این با بقاء بر ملکیت زوج منافات ندارد.

صاحب حدائق هم قول سوم را انتخاب می‌کند و توقف می‌کند و وقتی ادله قول اول و دوم تمام نبود توقف می‌کنیم.

به نظر می‌رسد رجوع به عرف ملاک است و اینجا عرف ظهور در ملک دارد ولی در لباس‌های ثمین و ارزشمند اباحه تصرف است و باید از عرف سؤال کرد و احتیاط در مصالحه است و در عرف مساله تملیک است.