درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: دوران امر بین اقل و اکثر ارتباطی علم اجمالی / تنبیهات تکمیلی اقل و اکثر / خاتمه فی شرایط جریان اصول مؤمّنه / فحص در شبهات موضوعیه

در شبهات موضوعیه به قول بعض از بزرگان لااشکال و لاخلاف که فحص لازم نیست الا اینکه در بعض از موارد شبهات موضوعیه بعضی گفتند که فحص لازم است. کدام موارد مدنظر است؟ آنهایی که علم به موضوع عادتا متوقف بر فحص هست. مثل شک در مسافت، شک در تحقق استطاعت، شک در زیادی ربح از معونه سال. آن یکی برای نماز قصر یا روزه این یکی برای وجوب حج و این یکی برای خمس مثلا. چون علم به موضوع عادتا توقف بر فحص دارد پس ولو شبهه، شبهه موضوعیه است اما در اینجا باید الزاما فحص کند.

اما بعض از بزرگان مثل مرحوم آیت الله خوئی می‌فرمایند اصل این کبری را ما هم قبول داریم اما انطباق کبری بر این صغریات و بر این مصادیق این مورد پذیرش ما نیست. چرا؟ چون اصلا علم به تحقق مسافت و امثال اینها گاهی بدون فحص برای انسان حاصل می‌شود یعنی به مسافت و علم به عدم تحقق مسافت گاهی بدون فحص حاصل می‌شود و گاهی هم برای انسان مشکوک می‌ماند. بله ما عرض می‌کنیم گاهی بدون فحص حاصل نمی‌شود و گاهی حاصل می‌شود. منظور کسانی که می‌گویند فرضی است که حاصل نشده است. لذا اینجا را می‌گویند ما عرض می‌کنیم مناقشه های صغروی به نظر ما اول کلام است و همین درست است. بنده یک متمم دیگری را عرض کردم . عرض کردم در شبهات موضوعیه یک مورد وجوب و لزوم فحص همین جاست . جایی است که عادتا و عرفا علم حاصل نمی‌شود الا بالفحص. درست است که برخی از موارد علم حاصل می‌شود به وجود یا عدم اما در موارد مشکوک محل کلام است. موارد مشکوک هم زیاد است. و در این موارد مشکوک یک کلمه سوال می‌کند. عرض ما این است.

نکته بعدی این است که مواردی‌ که احراز کردیم احتیاط شارع را در آن موارد، مثل دماء و فروج و اعراض و آبروی مومن در این موارد هم عرض می‌کنیم که فحص حتما واجب است. چون از مذاق شریعت احساس می‌شود که نهایت دقت و احتیاط را در این مقوله شارع دارد به اضافه اینکه گاهی اگر فحص نشود نقطه مقابل لازم می آید. فرض کنید یک شبهه وجوبیه‌ای داریم می‌گوییم فحص در اینجا لازم نیست گاهی اگر فحص لازم نباشد و راحت و رها باشیم سر از امر حرامی ممکن است در بیاورد. لذا در این موارد هم از مذاق شریعت احساس می‌شود که فحص ولو شبهه شبهه موضوعیه باشد لازم است. آقا یک خانمی را به مجرد اینکه دید و آن خانم بخواهد متعه بشود یا بخواهد ازدواج کند و امثال اینها یا یک خانمی بگوید که من شک دارم الان برای این نیاز پزشکی آیا دکتر مماثل و همجنس من وجود دارد یا نه. من که اطلاعی ندارم پس می‌گویم انشاالله دکتر مماثلی وجود ندارد شک می‌کنم آیا مراجعه به پزشک مرد اشکال دارد یا نه. بخاطر اینکه شک دارم دکتر مماثلی در این مقوله وجود دارد پس فحص هم لازم نباشد. نه دیگر اینجا معلوم است که باید فحص کرد. می‌خواهم عرض کنم اینجا طبیعی است که فحص لازم است. به چه مقدار فحص لازم است؟ به مقداری که برای انسان یاس از ظفر به دلیل پیدا بشود. الا در مواردی که لاتعرف الا من قبل طرف. شما الان در ویترین مغازه می‌بینید در ماهی فروشی ماهی گذاشته و زمینه این که العیاذ بالله ماهی حرام باشد هست خوب لااقل بپرسید. فحص گاهی با اخبار برای انسان اطمینان حاصل می‌شود. یک مغازه دار مسلمان یک نوع گوشت ماهی پوست کنده‌ای را که نمیدانی که پولک دار بوده یا غیر پولک دار در مغازه گذاشته است و فرض این است که احتمال وجود غیر پولک دار هم می‌دهد. از آن مغازه آدم می پرسد می‌گوید از کدام نوع است. همین مقدار فحص که علی القاعده است. یعنی اینکه برای انسان طبعا اعتماد حاصل می‌شود. عرف هم می‌گوید این فحص به اندازه لازم کرده است. به نظر ما در موارد شبهات موضوعیه درست است که فحص لازم نیست الا مستثنیات که عرض کردیم. به مناسبت وارد بحث مواردی شدیم که شخص بدون فحص مبتلا به خلاف واقع شده است. بحث جهر و اخفات و اینها را هم وارد شدیم. جلسه قبل یک اشاره مجددی داشتیم چون قبلا متعرض شده بودیم دیگر لانعید الکلام بذکره.

در ادامه وارد یک بحث دیگری میشویم. مرحوم محقق نائینی قبل از نقل کلام فاضل تونی در فوائد الاصول ج 4 ص 302 ایشان فرمودند که در شبهات موضوعیه اگر بخواهد برائت جاری بشود شرطش این است که مقدمات علم تماما موجود نباشد. مقدمات حصول موجود نباشد و الا اگر مقدمات علم موجود باشند باید فحص کند حق جریان برائت ندارد. یعنی یک استثنا سوم.

یک استثنا آنجایی بود که عادتا علم نیاز به فحص داشته باشد در آنجا باید فحص کند. یک استثنا عرض کردم دماء و اعراض و فروج . این هم می‌شود استثنای سوم. از جریان برائت در شبهات موضوعیه که جایی است که اصلا تمام مقدمات حصول علم مهیا است. اما ایشان می‌فرمایند که اونجایی که مقدمات تمام است و حصول علم فقط یک نظر و یک دقت محضی می‌خواهد طبعا برائت حاصل نمی‌شود. این هم مثال زدیم که عرض کردیم مرحوم محقق نائینی می‌فرمایند مثل اینکه شخص مکلف به صوم است و برود روی پشت بام و نگاه کند ببیند طلوع فجر شده است یا نه. این فرد بنشیند بگوید تحقیق لازم نیست و سحری خوردن را ادامه دهد. در عرف زمان ما رادیو را می‌تواند روشن کند. اینجا حق برائت و استصحاب لیل را ندارد.

مرحوم خویی به استادشان می‌گویند درست است که نگاه به تعبیر بنده پیچ رادیو را چرخاندن و امثال اینها فحص محسوب نمی‌شوند اصلا فحص نیستند که به نظر ما فحص هستند. می‌گویند فحص در لسان دلیل اخذ نشده است که بعد بگوییم اینجا صدق عرفی می کند یا صدق عرفی نمی کند. آنچه که در ادله برائت آمده جاهل است و غیر عالم. مکلف به صوم در این موارد جاهل به طلوع فجر است. عنوان روی جهل و غیر عالم است. آن جاهل به طلوع است پس دلیلی بر وجوب نظر نداریم که آن مقید اطلاقاتی باشد که می‌گوید استصحاب را اینجا میتوان جاری کرد. یا اینجا برائت می‌شود جاری کرد. به نظر ما این اطلاقات محکم است و وجهی برای تقیید این اطلاقات نیست. البته خود مرحوم خوئی می‌فرمایند اصلا اینجا این دیگر فحص نیست که بگوییم فحص لازم است یا نه. ایشان می‌گویند اینان لازم است نه به عنوان فحص لازم. بنده عرض می‌کنم به چه عنوان لازم است؟. اگر می‌گویید چون علم حاصل است وجدانا و عرفا که حاصل نیست. نه علم به این طرف و نه آن طرف داریم. اگر می‌فرمایید علم حاصل نیست از باب دیگر فحص لازم است از چه باب لازم است؟

یا اینها فحص شمرده می‌شوند یا نمی‌شوند. اگر فحص نیست بنده عرض میکنم به چه عنوان لازم باشد؟ اگر فحص هستند که می‌شوند جز اخیر علت تامه. تحقق فحصی است که انسان برسد به نتیجه علم. فحص منتج به نتیجه است.

فحص دو جور است. بعضی از فحص‌ها این است که اگر فحص بکنی ممکن است به نتیجه برسی و ممکن است نرسی و در حالت شک باقی بمانی. اما این فحص‌ها فحصی است که یقینا انسان به نتیجه می‌رسد. شما اثبات کنید که این فحص نیست. پس آیا لازم اند یا نه؟ می‌گویید لازم است . اگر فحص هستند که ما می‌گوییم هستند باز به چه دلیل لازم باشد؟ شما می‌گویید در ادله عنوان فحص اصلا قید نشده است. بنده عرض می‌کنم این مخصص لبی متصل برای ادله برائت یا مخصص لبی عقلایی منظورم بناء عقلایی است، وقتی در یک امری این قدر شناخت موضوع، قلیل الموونه است که با یک امعا نظر اندک انسان به آن موضوع می‌رسد طبیعی زندگانی عقلایی این است که آن امعا نظر را اندک داشته باشد. بنده عرض میکنم عرف این جهل را مبرء ذمه نسبت به مخالفت واقع کردن نمی‌داند. چرا هلا تعلمت حتی تعمل در احکام است؟. این مقدار دیگر عرف عقلایی خود به خود قائل به آن هست. آقای خوئی می‌گویند نه. اینجا اول کلام است و الا اگر از باب فحص بخواهد باشد مشکل است. این فرمایش ایشان.

یکی از تنبیهات و نکاتی که در این مسئله باید توجه کنیم کلامی است که مرحوم شیخ انصاری و محقق نائینی و دیگران نوع بزرگان در این بحث شرائط جریان برائت در مانحن فیه متعرض شده اند و آن هم نقل کلامی است از مرحوم فاضل تونی. جناب فاضل تونی فرمودند شرط جریان برائت دو چیز دیگر هست. شرط اول گفتند که برای عمل به برائت این است که مستلزم اثبات حکم تکلیفی نباشد مثلا برائت از دین را اجرا می‌کنیم. می‌گوییم وجوب پرداخت دینی دارم به آقای زید یا نه ؟. برائت از وجوب پرداخت دین را اجرا می‌کنم پس ثابت می‌شود وجوب حج چون مزاحم دیگری نیست. دین با وجوب حج که استطاعت که موضوعش باشد با هم در تزاحم است. من یک مقدار پول دارم حج استطاعتی هم فرضا انجام ندادم نمیدانم آیا دینی دارم یا دینی ندارم؟ اینجا من برائت از دین و وجوب دین را جاری می‌کنم اثبات می‌شود وجوب حج چون مزاحمی در کار نیست. این یک شرط.

شرط دوم جریان برائت اضرار به غیر نباشد. مثلا یک قفسی را من می‌بینم یک طائری در این قفس هست من بروم درب این قفس را باز کنم که این طائر برود پرواز کند. اینجا من برائت جاری کنم از حرمت بازکردن درب قفس. اینجا شما جاری کنی طبعا ممکن است یک مومنی مالک آن شی باشد. مثال دیگر یک شاة را به اصطلاح حبس شود و بچه آن شاة بمیرد این اضرار به غیر است. یا یک فردی را حبس کند نگاه دارد چهارپا و مرکبش فرار کند. اینجا در واقع اجرای برائت موجب ضرر بر مالک می‌شود. این شرط دوم.

آن مثال که مستلزم اثبات حکم تکلیفی بودن پرداخت دین و امثال اینها و استطاعت برای وجوب حج است . یک مثال دیگر: علم اجمالی دارد به نجاست احد الاناءین. یکی از این دو اناء نجس است. اگر جریان برائت از وجوب اجتناب از احدهما یوجب اجتناب از لباس یا اناء دیگر را. خوب طبعا علم اجمالی دارم یکی از این دو تا نجس است یا یکی از این دو تا غصبی است. فرض کنم اگر برائت جاری کنیم می‌شود وجوب اجتناب از یکی دیگر. مثال دیگر این است که آب مشکوکی که نمی‌دانیم کر است یا نه با نجاست ملاقات کرده است. آبی است که نمی‌دانم به اندازه کر هست یا نیست. یک حوضی است خیلی با چشم فهمیده نمی شود که کر است یا نه. اینجا قطره خون می‌افتد در این حوض. اینجا اگر اصل عدم کریت را جاری کنیم سبب وجوب اجتناب می شود. به نظر ما اشکالی ندارد. اولا این اصاله عدم کریت است. این برائت نیست. می‌خواهم بگویم این مثال آقای خوئی به نظر ما در آن مناقشه است چون ایشان شرط جریان برائت را گفتند اینکه استصحاب عدم کریت بلافاصله بر آن اثر بار می شود. اثر آن وجوب اجتناب یا نجاست است که حکم وضعی شرعی یا حکم تکلیفی است.

اتفاقا مستصحب در اینجا اگر بلافاصله اثر شرعی بر آن بار شود اشکالی ندارد. لذا این مثال را قبول نمی‌کنیم. مثال دیگر می‌زنند. مثالهایی که می‌زنند نوعا مثالهای موضوعیه هست. مثال دیگر علم دارد که آبی کر است و یقین هم دارد که این آب با نجاست ملاقات کرده اما نمی‌داند کریت اول بوده بعد ملاقات با نجاست که پس طبعا این آب نجس نیست یا اول ملاقات با نجاست بوده بعد کر شده. منظور این است که کر شده است نه اینکه به کر متصل شده است. با سطلی در آن ریختیم کر شده است. باز ایشان می‌فرمایند که اصل عدم تقدم موجب اجتناب از این می‌شود اصل عدم تقدم کریت بر ملاقات نجاست موجب وجوب اجتناب می‌شود. خود ایشان می‌فرمایند که واقعا این دو تا مثال اخیر منطبق بر برائت نیستند. اینها منطبق بر استصحاب هستند. و لم یظهر وجه لذکرهما فی المقال. ما نفهمیدیم چرا ایشان این دو مثال را در اینجا ذکر کرده است. چون محل کلام جریان برائت بوده است.

عرض می‌کنم ظاهرا ایشان مرادشان از برائت مرحوم فاضل تونی اعم از برائت اصطلاحی ماست. اصالت البرائت در قبال این اصول عملیه‌ای دیگر هر اصلی است که نتیجه‌اش برائت ذمه باشد. ولو آن اصل عملی استصحاب عدم باشد. لذا لم‌یظهر وجه لذکرهما فی المقام. نه به نظر ما چرا یظهر وجه ذکر آن. ایشان می‌گوید جریان برائت جایز نیست در جایی که مولد و موجب ایجاد یک حکم تکلیفی جدید بشود. این فرمایش مرحوم فاضل تونی.

بر ایشان و برکلامشان مناقشه شده است. مناقشه اول شرط اول این بود که مستلزم اثبات حکم تکلیفی نباشد. ایشان استظهار کرده است از ادله. مثلا فرض کنید چون برائت خودش برای امتنان است و بعد اگر قرار باشد که حکم جدیدی بیاید پس امتنان نیست. یا اگر امتنان من یک مشکلی برای مومن دیگری درست کند باز این امتنانیتی نیست برای دیگری. به اضافه اینکه تزاحم دارد با حرمت اضرار با غیر.

اما مناقشه هایی که شده است از مورد دوم است. مورد دوم قاعده لاضرر و اینها بود. در مورد دوم این بزرگوار ما گفتیم اگر قرار باشد برائت جاری بشود و اضرار به غیر باشد اینجا برائت جاری نمی‌شود. مرحوم انصاری بر ایشان در فرائد الاصول و رسائل اشکال کرده است جمعی از بزرگان این اشکال کرده اند بر جناب فاضل تونی. گفتند درست است که در موارد جریان قاعده لاضرر برائت به نظر ما هم جاری نمی‌شود الا اینکه این را از شرایط جریان برائت نشمرید. نگویید شرط جریان برائت این است که اضرار به غیری تولید نشود. چون اگر قاعده لاضرر جاری بود اصلا موضوع جریان برائت منتفی است. و وقتی موضوع جریان برائت که شک منتفی شد دیگر تبعا جایی برای جریان قاعده برائت و اصالت البرائت باقی نمی ماند. چون قاعده لاضرر ناظر بر واقع است و از ادله اجتهادی است وقتی که دلیل اجتهادی باشد نوبت به اصل عملی نمی‌رسد دلیل اجتهادی جاری می‌شود دیگر ما شک در حکم نداریم تا بخواهیم اصالت البرائت را جاری کنیم. فرض کنید برادرم یک پرنده ای را در قفس حبس کرده است. می‌گوییم نباید حبس کند پرنده جایش در باغ است باید پرواز کند می‌روم در را باز کنم و می‌گویم انشاالله که مشکلی ندارد. در حالیکه اضرار به برادر وارد می‌شود. احتمالا پرنده را خریده یا می‌خواهد بفروشد. مالیت که دارد. پر واضح است که برائت جاری نمی‌شود چون وقتی اضرار به غیر باشد پس گشودن درب این قفس حرام می‌شود. وقتی حرام است مسئله را می‌دانم شکی در بازکردن و حکم باز کردن در قفس ندارم که بعد بگویم برائت از حکم باز کردن درب قفس جاری کنم. لذا اینجا جایی برای رجوع به اصل با وجود دلیل اجتهادی که قاعده لاضرر باشد نیست. بنابراین خوب این در سایر اصول عملیه هم همینطور است.

فرض قضیه جناب فاضل تونی همین است. می‌گوید از اجرای برائت ضرر به غیر وارد شود که قاعده لاضرر جلوی این را می‌گیرد. این مناقشه‌ای که مرحوم شیخ و بسیاری به این اشتراطی که آقای فاضل تونی برای جریان برائت کرده که عدم معارضش را با قاعده لاضرر شرط کرده است. این اشکال را به این شرط ایشان وارد کرده اند.

مرحوم شیخ انصاری و دیگران این اشکال را کرده‌اند اما بعضی می‌فرمایند که باید ببینیم منظور فاضل تونی چه بوده است. اگر منظور مرحوم فاضل تونی همین برداشت مرحوم شیخ انصاری بوده بله انصافا این مناقشه وارد است. اما وقتی زمینه جریان نیست دیگر این را اصطلاحا شرط نمی‌گوییم و می‌گوییم سالبه به انتفاء موضوع.

اما شاید چیز دیگری منظور ایشان است. ایشان در اول بحث برائت گفتیم حدیث رفع از ادله امتنانیه است. شاهد قضیه این است که اول حدیث پیغمبر اکرم می‌فرمایند: رفع عن امتی. اینکه می‌گویند کاملا ظهور دارد برای امتنانیت. لذا هر چه که بخواهد خلاف امتنان بر امت باشد این طبعا داخل در حدیث رفع نیست. به تعبیر دیگر حدیث رفع باید چیزهایی را شامل شود که خلاف امتنان بر هیچ کدام از امت نباشد. لذا اگر از جریان برائت ضرر به یک مسلمان وارد شود که خیلی مشکل است اینجا دیگر حدیث رفع شاملش نمی‌شود. بله قبلا گفته بودیم حدیث من اتلف مال الغیر فهو له ضامن. بعد اگر بگوییم نسیانا اتلاف مال غیر کرد یا جهلا اتلاف مال غیر کرد یا خطأ اتلاف مال غیر کرد بعد بگوییم که این آقا ضامن نیست بخاطر حدیث رفع. آنجا اگر یادتان باشد گفتیم اجرای برائت در این موارد سبب خلاف امتنانیت بر مالک می‌شود. لذا از اجرای برائت بر من نباید خلاف امتنان بر دیگری لازم بیاید بخاطر این آنجا آمدیم و این قید را زدیم. اما مثلا فرض کنید ادله وجوب کفاره بر کسی که عامدا در ماه رمضان افطار می‌کند. آنجا گفتیم حدیث رفع تقییدش می‌زند چون اگر آنجا ما این دلیل را بگوییم با ادله برائت بخاطر فرض سهو یا خطا یا نسیان و امثال اینها تقیید زدیم آیا مشکلی برای کسی تولید می‌شود؟ نه. مشکلی برای کسی نیست. روایت می‌گوید من افطر فعلیه الکفارة. ما می‌گوییم آن اطلاقش تقیید می‌خورد با ادله برائت. من افطر عالما عامدا می‌شود. چرا پس اینجا برائت را جاری می‌کنید. چون اینجا از جریان برائت خلاف امتنانیتی بر احدی لازم نمی‌آید. اینکه پس شاید منظور مرحوم فاضل تونی همین حرفی باشد که ما گفتیم. لذا اینجا شرط شد برای جریان برائت یعنی زمینه جریان برائت هست اما چون اجرای برائت خلاف امتنان بر بعض دیگر است لذا برائت جاری نمی‌شود. پس این اصطلاحی که مرحوم فاضل تونی داشت درست شد.

مرحوم شیخ گفتند برائت جاری نمی‌شود از باب سالبه به انتفاء موضوع. ما می‌گوییم برائت جاری نمی‌شود از باب فقدان شرطش چون شرط جریان برائت این بود که خلاف امتنان بر احدی نباشد اینجا خلاف امتنان بر بعضی هست پس برائت جاری نمی‌شود. اینجا پس سالبه به انتفاء موضوع نیست. موضوعش هست. اما از باب اینکه بگویید قید خورده است یعنی تعبیری کردیم شرطش وجود ندارد. خیلی در این جهت به نظر ما دعوا نداریم چون بالاخره می‌گوییم در جایی که اضرار به غیر است برائت جاری نمی‌شود. اما این مثالهایی که مرحوم فاضل تونی زدند آقای خوئی و بعضی دیگر می‌گویند در این مثالها تمسک به قاعده لاضرر معنا ندارد. بله می‌فرمایند که قاعده لاضرر نمی‌شود در اینها جاری شود چون در آنجا لامحاله یا ضرر بر مالک وارد می‌شود یا بر متلف. اگر بگوییم ضامن است ضرر بر متلف است. من اتلف مال الغیر مثلا بأی نحو من الاطلاق. اگر بگوییم ضامن نیست ضرر بر مالک جاری می‌شود. پس برائت از ضمان جاری نمی‌تواند بشود چون خلاف امتنان بر مالک است. حکم می‌کنیم به ضمان. حکم به ضمان خلاف امتنان بر متلف شد.

اینجا اطلاق من اتلف مال الغیر فهو له ضامن محکّم است. ایشان می‌گوید پس برائت از ضمان خلاف امتنان بر مالک است. طبعا حکم می‌کنیم به ضمان. حکم به ضمان، امتنان بر متلف نشد. برائت جاری نمی‌شود. چه پرنده به پرواز دربیاید چه بچه شاة بمیرد چه چهارپا فرار کند بنابراین از دیدگاه عرف این می‌شود متلف و بنابراین ولو به نحو علت حقیقی فلسفی متلف نیست اما عرفا متلف است. وقتی که متلف شد بنابراین این شخص ضامن است. از باب من اتلف مال الغیر. مثال دیگر همین است. وقتی که ما نگاه داریم مالک را آن حیوان فرار می‌کند. فرض کنید یک بچه گوسفندی است اگر مادرش را نگه داریم. این بچه ارتزاقش از شیر مادر است طبیعی قضیه است که این بچه تلف می‌شود. لذا از دیدگاه عرف این شخص متلف محسوب می‌شود لذا اینجا ضامن هست. پس ملاک صدق اتلاف عرفی شد. بنابراین مراد مرحوم فاضل تونی اگر از این که گفت شرط جریان برائت این است که ضرر به غیر لازم نیاید این است که چون خلاف امتنان است و اینجا چون خلاف امتنان است پس برائت جاری نمی‌شود. شرط جریان برائت شد پس سخن کاملا متینی است.

ولی در عبارتی که مرحوم شیخ انصاری از ایشان نقل کرده در رسائل تعبیر مرحوم فاضل تونی این است که فلا علم و لاظن بان الواقع غیر منصوصة فلا یتحقق شرط التمسک بالاصل. ظاهر عبارت با برداشت مرحوم شیخ موافق است. یعنی ایشان می‌خواهد بگوید که اگر قرار باشد اصل برائت جاری بشود شرطش این است که نصی وجود نداشته باشد که اگر نصی وجود داشت دیگر برائت جاری نمی‌شود. نص اگر باشد دلیل اجتهادی است. دلیل اجتهادی اگر بود دیگر شکی وجود ندارد. پس سالبه به انتفاء موضوع است. ظاهر عبارت فاضل تونی با برداشت شیخ و در نتیجه اشکال شیخ به ایشان موافق است و این هم که واضح الفساد است.