درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: قاعده لاضرر / نقل قول از آیت الله سیستانی در قاعده لاضرر / بررسی روایات قاعده لاضرر

آیت الله سیستانی در قاعده لاضرر یک کتاب مفصل دارند. اگر عزیزان مراجعه کنند بحثهای مفصلی در آغاز دارند که بسیار بحثهای ارزنده‌ای هم هست. در این روایت عقبة بن خالد که دو روایت عقبة داشت در یک روایت بحث قضاء پیامبر اکرم در قضیه شفعه بود که این را ماقبلا اشاره کردیم و روایت دوم در بحث "منع فضل کلا" بود که حدیث عقبة از پیامبر اکرم بود در وسائل ج 25 ص 420 کتاب احیاء موات باب 7 حدیث دوم بود. در اینجا عن محمد بن یحیی عن محمد بن حسین "قال قضا رسول الله بین اهل المدینة فی مشارب النخل انه لایمنع نفع الشی و قضا بین اهل البادیة انه لایمنع فضل ماء لیمنع فضل کلا و قال لاضرر و لاضرار". اینجا در این روایت در بحث منع فضل کلاء بود. در روایت دیگر تعبیر این بود "قضا رسول الله بشفعة بین الشرکاء فی الارضین و المساکن و قال لاضرر و لاضرار".

البته دیدم آیت الله سیستانی یک بحثی منعقد می‌کنند "و قال" دوم آیا از امام صادق است یا پیامبر اکرم فرمودند؟. فرقی هم نمی‌کند. فقط اگر از پیامبر باشد این معنایش این است‌که پیامبر در بحث شفعه استفاده کرده‌اند از لاضرر و لاضرار. در خیار شفعه یادتان هست که در اموال غیر منقول مثل خانه و زمین شریک باشند به حصه مشاع. یکی از دو شریک حصه خودش را به دیگری بفروشد اینجا شریک دیگر حق دارد و سهمی که شریک به دیگری فروخته را ابتیاع کند و مانع خریدن حصه مشاع توسط ثالث شود. آیا حق شفعه فوریت است یا نه؟ در فقه بررسی میشود.

وسائل ص 399 ج 25 اولین حدیث از باب 5. محمد ین بعقوب که قبلا خوانده بودیم.[1] این دو تا تعبیر که از عقبة بن خالد آمده است از آقا امام صادق که پیامبر اکرم چنین کاری را کرده‌اند. یک بحثی مطرح است. آیا بالاخره اینها از باب جمع در مروی است یعنی اینکه می‌گوید پیامبر اکرم این کار را در منع فضل ماء کردند و این کار را در بحث شفعه کردند، معنایش این است که این دو جمله لاضرر و لاضرار در یک جا بوده است؟ پیغمبر اکرم یک بار در شفعه آمدند و فرمایش فرمودند خیار شفعه را. یکبار هم نهی از منع فضل ماء کردند و راوی آمده وقتی که نقل می‌کرده است، آمده و جمع کرده است. یعنی آن لاضرر و لاضرار که جدا گفته‌اند منطبق کرده با بحث خیار شفعه منطبق کرده با بحث منع فضل ماء. آقای خوئی می‌گویند اتفاقا فراوان هم این کار انجام می‌شده است. گاهی در نقل فتوا که این فتوا زیاد انجام می‌شود ولی ایشان می‌فرماید که خیر. به نظر ما این مقوله اینطور نیست. می‌فرماید این دو جمله اگر چه که در مقام ثبوت ممکن است از باب جمع بین مروی باشد یعنی این که به اصطلاح اینگونه شده است راوی این کار را کرده باشد این دو تا جمله را پیامبر در یکجا گفته باشند و راوی جمع کرده باشد. اما اینکه مقام اثبات مساعد با آن نیست. به نظر ما شاهد هم داریم. ایشان در روایت اول دو تا شاهد می‌آورند. می‌فرماید اگر قرار بر این باشد که بین حق شفعه و بین اضرار به شریک، همیشه که تساوی نیست که حضرت بگویند حق شفعه هست آن هم بخاطر لاضرر و لاضرار. اینجا چه کنیم؟ ایشان می‌گوید "ان ذکر الجملتین فی احدی روایتی عقبة بن خالد منضمة الی قضائه بالشفعه و فی اخری منضمة الی ... و ان امکن فی مقام الثبوت ان یکون من باب الجمع فی المروی " . اگر باب جمع در مروی باشد یعنی خود پیامبر اکرم این کار را کرده باشد. جمع در روایت یعنی اینکه سه جای مستقل بوده است و این راوی نقل کرده است. جمع در مروی یعنی در خود آنچه که روایت شده است جمع بوده است. جمع در مقام روایت یعنی مستند به راوی باشد. ایشان می‌گوید به نظر ما ثبوتا هر دو می‌تواند باشد هم جمع در مروی هم جمع در روایت. زیرا روات اینگونه بوده‌اند که این کار را می‌کردند. گاهی این را به آن وصله می‌زدند و ضمیمه می‌کردند. بعضی ها تحفظ داشتند برخی در مقام نقل به مضمون بودند. ایشان می‌گوید به نظر ما جمع در مروی نیست. "الا ان الظاهر هو الثانی فان مقام الاثبات لایساعد الاول" وقتی به بحث دلالت دلیل می‌رسیم می‌بینیم نمی‌تواند جمع در مروی باشد که کار خود پیامبر اکرم هست. نه این علی القاعده از باب جمع در روایت است. ایشان می‌گوید در روایت اول دو تا شاهد داریم. ایشان می‌گویند اگر قرار بود پیامبر خودشان در مقام ثبوت حق شفعه به جمله لاضرر و لاضرار استدلال کرده باشند معنایش این است که حق شفعه چون ضرر نباید به شریک بخورد، برای او قائل شدیم. آقای خوئی می‌گوید نسبتشان تساوی نیست. عموم و خصوص من وجه است. به این معنا که گاهی ضرر هست برای شریک ولی حق شفعه نیست. مثل جایی که شرکاء از دو تا بیشتر باشند آقایان تصریح می کنند در فقه که حق شفعه فقط در مواردی است که شرکاء دو نفر هستند از ادله اثباتا استفاده کرده‌اند. پس اگر بیشتر از دو تا باشند اینجا حق شفعه نیست اما خیلی وقت ها ضرر هست. از آنطرف گاهی حق شفعه هست اما ضرر نیست. مثل این شریکی که داشتم خیلی آدم حسابی نبود ولی رفت به یک آدمی فروخت که مطابق میل من است. باز اینجا حق شفعه هست ولی ضرر نیست بلکه منفعت هم هست. گاهی هم هر دو هست. معمولا جایی که شراکت از اول روی میل و اراده بوده و بعد همان روال عادی باقی بوده است. در ارث اینگونه نیست. گاهی چند تا برادر ارث می‌برند ولی بینشان روابط خوبی ندارند. آرزو دارند که یک غریبه سهم مشاع را بخرد و حال آنکه با برادر شریک نباشد گاهی هم بالعکس. ایشان می‌فرماید بنابراین صحیح نیست که مندرج کنند پیامبر اکرم حکم به ثبوت حق شفعه را تحت کبرای قاعده لاضرر. بله من عرض می‌کنم اگر "قضیة فی واقعة" بود در مورد خاصی که مثلا عدم انجام و استفاده و داشتن حق شفعه زمینه ساز ضرر بود اینجا می‌شود بگوییم به عنوان یک مصداق منطبق بوده است اما این یک عنوان عام است. درست است که تعبیر این بود "قضا رسول الله بالشفعه بین الشرکاء فی الارضین و المساکن" قضا بالشفعه یک قضاوت خاصی نیست. قضا یعنی حکم. حکم کرده‌اند به شفعه بین شرکاء در ارضین و مساکن. گفتند شرکاء در زمین و در مسکن حق شفعه دارند. اینجا بنابراین اینکه بخواهد پیامبر اکرم این جمله را فرموده باشند این اثباتا قابل پذیرش نیست.

سوال و جواب: قضیه به عنوان کلیه از ناحیه امام صادق نقل می‌شود و چون ایشان اینگونه نقل می‌کنند پس باید تنبه این جهت داده میشد. البته آقای خوئی هم دلیل نمی‌گویند حداکثر شاهد می‌گویند.

شاهد دوم ایشان می‌فرماید یک بحث مفصلی است که آیا مفاد قاعده لاضرر نفی حکم ضرری است یا نفی موضوع ضرری است. خواهد آمد. ایشان می‌فرماید مراد قاعده لاضرر نفی حکم به لسان نفی حکم موضوع "الحکم الذی ینشا من الضرر او الحکم الضرری منفی فی الاسلام". اختلاف‌هایی که هست. ایشان می‌گوید ضرر در حق شفعه از اینجا ناشی می‌شود که شریک حصه خودش را رفته به سومی فروخته است. اگر اینجا مورد قاعده لاضرر باشد ایشان می‌گوید لزم الحکم ببطلان البیع. چون مگر نگفتیم در جایی که زمینه ساز ضرر آن منفی باشد. چه بگوییم حکم ضرری یا نفی حکم بلسان نفی موضوع. الحکم الذی ینشا من الضرر یعنی صحت بیع. در حالیکه ما می‌گوییم نه. اگر بگویید ضرر ناشی از اصل بیع نیست. ضرر ناشی از لزوم بیع است. اینجا حداکثر این است که خیار لازم می آید. خیار فسخ. و حتی اگر بگوییم حق فسخ به دست شریک باشد به فرض. لازمه‌اش این است که مبیع به خود بایع اول که شریک این بود منتقل بشود چرا مبیع به شریک دارای حق شفعه دارد منتقل شود؟

پس اگر ضرر ناشی از اصل بیع است پس باید بیع باطل باشد لازمه اش این است که مبیع برگردد به شریکی که بایع بوده است. اگر هم ناشی از لزوم بیع است با شفعه حق فسخ می آید و مبیع باید به ملک شریک بایع و در هیچ کدام از این دو صورت مبیع منتقل به شریک دیگری که مالک قبلی آن حصه نبودم نباید شود در حالیکه منتقل میشود. ایشان میفرماید که پس معلوم میشود انطباقش با لاضرر دچار مشکل است. ممکن است کسی بگوید جعل حق شفعه به خاطر تدارک ضرر است. اصلا همین که شارع برای من شریکی که حصه خودم را نفروختم حق شفعه قرار داده است بخاطر این است که ضرری که بر من وارد شود این ضرر تدارک شود و جبران شود. ایشان می‌فرمایند که تدارک به این است که مبیع به شریک متضرر داده شود و اینکه از ادله لاضرر استفاده نمی‌شود. زیرا اینها دال بر جعل حکمی که "یتدارک به الضرر" نیستند. جعل حکمی که زمینه ساز تدارک ضرر باشد، دلیل لاضرر با خودش بیان نمی‌کند. حداکثر نفی حکم ضرری می‌کند. اما اثبات حکمی که دافع ضرر باشد که با حدیث لاضرر نیست. پس بنابراین ایشان می‌فرمایند "اثباتا لایساعد" احتمال اول را که جمع در مروی بود.

سوال و جواب: بالاخره انتقال تابع یک دلیلی باشد یا ملکیت قهریه من شریک است. یا ملکیت، عقدی، ایقاعی از یک بابی باید باشد. عرض کردیم لاضرر، جعل حکم در آن نیست. ایجاد ملکیت که نمی‌کند. نفی لزوم کرد یعنی بیعی که بود، لازم نیست یعنی قابل فسخ است. شما می‌گویید نه تنها بیع قبلی فسخ می‌شود بلکه مبیع هم به شریک می‌رسد. به نحو عقد جائز برداشته بود، وقتی فسخ شد برمی‌گردد به ملک خودش. اگر اینطوری باشد که شما می‌گویید کار خراب می‌شود. تمام عقود جائزه اگر فسخ شد، بگویید بایع تسلط خودش را برداشته پس ملک میشود بلامالک.

البته عرض می‌کنم خیلی بعید است که راوی اضافه کرده باشد، باضافه اینکه چه اشکالی دارد قضا بین اهل البادیه در مورد شفعه اولا موردی بوده که اینطوری بوده، ضرری، بوده است. ثانیا حمل بر اعم اغلب شود. در اعم اغلب، موارد بسیاری اینطوری هست که شریکی حصه خود را به دیگری بفروشد، خود این یک ضرر است. ضرر از ابعاد مختلف است گاهی ممکن است خریدار انسان خوبی است اما من واقعا حوصله مشارکت با او را ندارم. صرف اینکه آدم خوبی باشد دلیل نمی‌شود. من گاهی با آدم معمولی بهتر کنار می‌آیم تا یک انسان فرزانه.

سوال و جواب: بنده عرض می‌کنم شارع در واقع حکم ضرری، با یک تیر دو نشان زده. با لاضرر گفته این بیع از بین می‌رود اما در حق شفعه، شارع در واقع یک کار اضافه انجام داده است. یعنی گفته بخاطر لاضرر آن بیع قبلی متزلزل است و این شخص اگر بخواهد فسخ می‌کند اما یک اعتبار جدیدی در بحث شفعه من دارم. یعنی لاضرر پوشش می‌دهد بخشی از بحث حق شفعه را. آن بخشی را که بیع من با غیر، بیع لازم نیست. اگر ما اعمال حق شفعه کردیم مال من می‌شود. یعنی لاضرر اصل ثبوت حق شفعه را آورده است اما با ادله خاص بحث شفعه ما می‌فهمیم نه اینکه بخاطر قاعده لاضرر، آن مبیع در جیب من بیاید. بخاطر خصوصیتی که در خود اعمال حق شفعه هست. در این روایت حضرت که به لاضرر استدلال اشاره کردند از باب اینکه اصل حق شفعه را ثابت کرده و لاغیر. اما حالا در بعد از اعمال حق شفعه طبعا وقتی فسخ شود باید برگردد به جیب بایع اصلی نه به جیب من که حق شفعه کردم. این خصوصیت ربطی به روایت ندارد و از باب قاعده لاضرر نیست از باب حق شفعه است. لذا عرضم این است که این دو شاهد آقای خوئی قابل نقد است.

روایت دوم که پیامبر اکرم اهل بادیه را از منع فضل ماء نهی کردند. ایشان می‌فرمایند در این روایت هم دو شاهد داریم. شاهد اول این است که اگر مالکی مال اضافه‌اش را از غیر منع کند دیگر ضرر به غیر نیست. مال خودش است. من اگر اجازه ندهم که غیر از مال من استفاده کنند این ضرر به غیر است؟ نفع به غیر نیست. اگر اینطوری باشد من همسایه‌ام می‌خواهد از ماشین من استفاده کند من نمی‌دهم. چون خودم نیاز دارم. لذا ایشان می‌فرماید صرف اینکه مالک آبی، آب اضافه را به دیگران ندهد این ضرر به غیر نیست. بله حداکثر غیر منتفع از این فضل ماء من نشده است. شاهد دوم ایشان می‌فرماید که این نهی، نهی تنزیهی است قطعا نهی کراهتی است نه تحریمی. زیرا اینکه فردی مال اضافی را به دیگران ندهد حرام نیست بالضروره بنابراین تحت کبرای قاعده لاضرر داخل نمی‌شود. چون لاضرر چه نهی باشد چه نفی به معنای نهی باشد علی ای حال می‌خواهد بگوید حرام است. و حال اینکه این مورد یقینا حرام نیست. نهی تنزیهی است. عرض می‌کنیم اما اینکه اول فرمودید منع فضل آب به دیگران ضرر نیست بلکه عدم نفع است، خیر معمولا ضرر است بخصوصا زمانی که دیگران آب نداشته باشند که بعد مرتع و امثال اینها را نخواهند داشت. گاهی ضرر تلقی می‌شود. حرف دوم اینکه شما می‌فرمایید در این موارد نهی تنزیهی است قطعا "لعدم حرمت فضل الماء عن الغیر بالضرورة" این اول کلام است؟ شاید در بحث اینگونه باشد. آب یک خصوصیتی دارد. و جعلنا من الماء کل شی حی. در عالم ظاهر آب خصوصیات ویژه دارد. در جنگ امام علی با لشگر معاویه، ایشان آب را بر دشمن نبستند. لقائل ان یقول: که در این بحث خاص، حرام باشد؟ یا اینکه جایی که مخصوصا طرف مقابل نیاز دارد و متضرر می‌شود چه اشکال دارد؟ در اینصورت هرگاه چنین شد حرام باشد. در عین حال بعلاوه اینکه اصل هم این است که راوی از پیش خود اضافه نکند ضمیمه نکند نه اینکه ما بگوییم سه قضیه مختلف بوده: لاضرر و لاضرار، ثبوت حق شفعه، منع از فضل ماء. بعد بگوییم راوی در یکجا به شفعه چسبانده در یک جا به منع فضل ماء چسبانده است. انصافا این خلاف ظاهر است و اینکه آقای خوئی می‌فرمایند "کما هو دعبهم فی نقل الروایات و کثیرا ما یتفق فی نقل الفتاوی ایضا" این واقعا یک مقدار اثباتش مشکل است.