درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / فقه الحدیث قاعده / بررسی معانی قاعده و روایات قاعده / معنای لاضرر

احتمال سوم: نفی ضرری که متدارک باشد. یعنی ضرری که در آن تدارکی صورت نگیرد در اسلام منفی است. این معنای مطابقی این جمله است. لاضرر یعنی یک وصفی در اینجا در تقدیر است. لاضرر غیر متدارک. ضرری که تدارک نشود وجود ندارد. می‌فرماید لازمه این معنای مطابقی نفی ضرر غیر متدارک، این است که اگر زمینه ضرری پیش آمد باید شارع امر می‌کند که این ضرر که وارد شده است، تدارک شود یعنی ضرری که غیر متدارک است ضرر است اما ضرر متدارک اصلا واقعا ضرر نیست.

مرحوم آقای خوئی و دیگران این نقد را خیلی‌ها دارند. این احتمال ابعد الوجوه است.

اشکال اول: لازمه این احتمال این است که ضرر را تقیید بزنیم به قید "غیر متدارک". لاضرر غیر متدارک فی الاسلام. و التقیید خلاف الاصل. زیرا اصلا این تقیید البته اگر قیدی در کار باشد که حرفی نیست. اما تقیید به قیدی که در کلام موجود نیست و صراحتی هم ، قرینه‌ی حالیه و مقالیه که معین این احتمال باشد در کلام وجود نداشته باشد. گاهی قیدهایی باید بزنیم که لازمه صحت کلام یا صدق کلام مثل دلالت تنبیه و اشاره مترتب بر آن قیدهاست. یا قرائن حالیه و مقالیه بطور قطع آور برای ما اثبات میکند که اینجا باید قیدهایی بیاید. صحیح است.

اما اگر قرینه معینه‌ای نباشد که ملزم باشیم به اتباع آن قرینه، لذا اصل عدم تقیید است.

سوال و جواب: بله گاهی قرینه معینه داریم لاجرم حمل بر آن معنا می‌کنیم. خواهید دید که بر معنایی حمل می‌کنیم که این نیاز را ندارد.

اشکال دوم: ایشان می‌فرمایند که به فرض تدارک کنیم که تدارک سبب شود که ضرر نباشد. بنابراین اگر ضرری متدارک شد دیگر ضرر نیست. ایشان می‌فرماید این تدارک ضرر است خارجا و تکوینا یا تشریعا؟ تدارک ضرر تکوینی است نه تدارک ضرر تشریعی. مثلا اگر کسی یک مالی را در آن خسارت ایجاد کند بعد به همان مقدار سود کند بالمسامحه می‌گویند ضرر نکرده است. اما حکم الشارع بالتدارک موجب ارتفاع ضرر خارجا که نمی‌شود. "فمن سرق ماله متضرر بالوجدان " اگر کسی مالش دزدیده شود ضرر کرده است در حالیکه شارع می‌گوید واجب الرد است. شما می‌گویید شارع حکم می‌کند و "لازمه ثبوت التدارک فی موارد الضرر بامر من الشارع". اگر شارع حکم کند که تدارک کنید آیا اینجا ضرر نیست حقیقتا؟

مرحوم فاضل تونی گوید اصلا مراد نفی ضرر غیر متدارک است. لازمه اش این است که به امر شارع باید ضرر را تدارک کنیم. دیگر آن ضرر، ضرر حقیقی واقعا نیست. لاضرر غیر متدارک. ضرر غیر متدارک وجود ندارد. یعنی ضرر را باید تدارک کنی. اگر تدارک کردی ضرر، ضرر نیست.

سوال و جواب: اگر ضرری متدارک شد این مشکلی ندارد. منظورشان علی الظاهر این است که لاضرر یعنی ضرر غیر متدارک نیست شرعا. شارع می‌گوید هر ضرری باید تدارک شود و اگر ضرر تدارک شد دیگر حقیقتا ضرر نیست.

آقای خوئی اشکال می‌کند: تدارک به فرض که موجب انتفاع ضرر و نفی ضرر بشود این تدارک خارجی است نه تدارک تشریعی. در تدارک تشریعی این دیگر موجب نفی ضرر حقیقتا نمی‌شود. چون ممکن است شارع بگوید تدارک کن ولی خارجا صورت نگیرد پس نفی ضرر حقیقتا نیست. عرض بنده این است که این ضرر خارجی تکوینی که منظور نیست که جبران شود. بعد از جبران منظور نیست. شارع می‌گوید از ناحیه من هر ضرری باید جبران شود. لذا از دیدگاه من اصلا ضرر غیر متدارک را قبول ندارم در نظام تشریع. آنچه که من قبول دارم این است که اگر کسی ضرر رساند به دیگری، حتما باید جبران کند. ما الان این قول را در لسان تشریع بیان می‌کنیم و کار شارع امر و نهی است. تشریع است. کار شارع که تحقق بخشیدن تکوینی خارجی نیست. و الا سر از جبر در می‌آورد. شارع این کار را می‌کند که مکلف با اراده و اختیار خودش عمل را ترک کند یا انجام دهد. بله امر و نهی شارع ایجاد داعیت و زاجریت می‌خواهد بکند. آن هم ایجاد نه بلکه امکان انبعاث و انزجار. کار شارع این است. کار شارع این نیست که تکوینا و خارجا باجبار ایجاد بعث و زجر بکند.

اشکال سوم:

ایشان می‌فرماید چه کسی گفته است که هر ضرری خارجی را شارع حکم کرده باشد به تدارک آن تکلیفا یا وضعا؟ نه. خیلی از ضررهای خارجی داریم که شارع حکم به تدارکش نکرده است. مثلا اگر یک تاجری متضرر بشود به کاری که تاجر دیگری کرده است. تاجری جنس داشته و مشتری زیاد داشته است یک تاجر دیگر رفته از همان جنس وارد کرده. لذا جنس‌های این تاجر روی دستش مانده است. عمل آن تاجر سبب ضرر به این شده است؟ بله. چه کسی گفته این ضرر باید تدارک شود؟ شارع کجا گفته باید تدارک شود؟

ما اصلا ضرر غیر متدارک نداریم و اگر ضرر تدارک شود دیگر ضرر نیست. چه کسی گفته است همه ضررها باید تدارک شود؟ الان آن تاجر دوم ضرر به تاجر اول وارد کرده است. در حالیکه در شرع تدارک بر آن تاجر وارد و واجب نیست.

سوال و جواب: نگاه عرف غیر متشرعه می‌گوید بیچاره‌اش کرده است در حالیکه نگاه متشرعه می‌گوید ضرر نیست.

مثال دیگر: گاهی ضرر به انسان وارد می‌شود در حالیکه احدی هم دخیل نبوده است. این ضرر وارد شده است؟ مثلا کسی خانه‌اش آتش گرفته است. مغازه‌اش آتش گرفته . آیااین ضرر به شخص وارد شده است؟ ضررهای انسانی منظور است. ضرری که شخصی در کار باشد و یک فاعل بالاراده‌ای دخیل باشد در کار.

سوال و جواب: ضرر که حتما مالی نیست. ضرر عرضی بوده است.

ایشان می‌گوید: اگر خانه کسی آتش گرفت آیا مثلا همسایه‌اش باید تدارک کنند ضرر این شخص را؟ تدارک اینجا معنا ندارد. اگر اضرار بود که کسی مال طرف را اتلاف کرد اینجا تدارک باید بشود. اما دلیلش قاعده لاضرر نیست. بلکه قاعده اتلاف است. "من اتلف مال الغیر فهو له ضامن". منتقی الاصول اینجا حرف زیبایی دارد در ج 5 ص 400 ایشان این احتمال سوم را اینگونه تقریب کرده است: می‌گوید مقصود نفی ضرر غیر متدارک است در این احتمال مانحن فیه ولی این احتمال به دو نحو می‌تواند بیان شود.

اول آنکه منفی یک حصه خاصه باشد. یعنی ضرر غیر متدارک. پس مراد از ضرر، ضرر خاص و مقصود و مراد بیان لازمش است. همین که آقای خوئی تقریب فرمودند. منتقی الاصول هم همین را می‌گوید. یعنی هر ضرر موجودی باید تدارک بشود. در واقع تدارک بشود یعنی دلیل بر ثبوت ضمان است. شما ضامن هستی اگر به دیگری ضرری وارد کردی، جبران کنی. مثال عرفی: "کما یقال ان کل مجتهد یلبس العمامة" هرمجتهدی عمامه را میپوشد. این در مقام بیان عدم اجتهاد شخصی است که لایلبس العمامة. در واقع معنای لازمه‌اش مراد است. یعنی اگر کسی معمم نیست یعنی اصلا مجتهد نیست. این بیان اول.

نحوه دوم: منفی که لاضرر است، طبیعت است اما بلحاظ تحقق تدارک در اضرار که در خارج واقع شده است. ایشان می‌فرمایند حتی در موارد تدارک هم صدق ضرر می‌کند . چون شما تدارک کردی ولی ضرر به آن وارد شده است بحسب دقت. اما از دیدگاه عرف می‌گویند این آقا ضرر نکرد. چون بعدا جبران کردند. آیا واقعا ضرر نبوده است؟

ایشان می‌گوید "و لذا من غصب منه مال و عوض بمثله انک لم تضرر لانک اخذت مثلک" . در اینجا ایشان می‌فرماید ملاک عرف است و چون از دیدگاه عرف وقتی تدارک شود دیگر ضرر نیست، پس در اینجا منفی همین دیدگاه عرفی است. اگر این احتمال را پذیرفتیم، نفی ضرر بر غیر خواهد بود نه ضرر بر نفس. چون ضرر بر نفس دیگر تدارکش معنا ندارد. بنده عرض می‌کنم تدارک ضرر بر نفس هم معنا دارد. مثلا کاری می‌کنید که مریض شوید. تدارکش معنا دارد. درمان می‌کنید. تقویت می‌کنید. قتل را نگویید. چون سالبه به انتفاع موضوع است. بنده گویم در آنجا ضرر بر نفس است که اگر خودش به خودش ضرر بزند دیگر خودی نیست که تدارک کند ولی در ماسوی باید جبران کند. البته بعضی چیزها جبران پذیر نیست. اگر آبروی خود را در معرض خطر قرار داد دیگر برگشت ندارد. ولی تا حدی قابل برگشت هست. با توبه و با رفتار صحیح و ...

به قول استاد اشرفی: بزرگترین سرمایه آخوند آبرویش است.

ایشان می‌فرماید: اگر این احتمال را گفتیم لازمه این احتمال این است که ضررهایی که بر غیر وارد می‌شود این را این نص، نفی می‌کند چون ضرر بر خود که تدارک ندارد. در ادامه میفرماید که یک مشکله‌ای هست که آقایان می‌گویند اگر علم به غبن داشت آیا خیار غبن ثابت است یا نه؟ بعضی‌ها گویند اگر علم به غبن نداشته باشد خیار غبن دارد اما اگر علم به غبن داشت دیگر خیار غبن ثابت نیست. چون مدرک قاعده غبن و خیار غبن، قاعده لاضرر است. مثلا فرض کنید گفتند قاعده شامل جایی که اقدام کرده است و بعد بخواهد باز آنجا را شامل بشود و مخالف امتنان باشد نمی‌شود. من یک جایی می‌دانم سرم کلام می‌رود اما اینقدر این وسیله را لازم دارم مثلا نیازمند دارویی است که در بازار با دو برابر قیمت می‌فروشند. من می‌دانم سرم کلاه می‌رود ولی چاره‌ای ندارم. پس اینجا اگر قاعده لاضرر بخواهد شاملش بشود آقایان می‌گویند قاعده لاضرر از قاعده های امتنانیه است و اگر قرار باشد قاعده لاضرر اینجا را پوشش دهد این خلاف امتنان است. چون طرف دیگر به ما نمی‌فروشد. ایشان می‌فرماید به نظر ما با این احتمالی که ما گفتیم درست می‌شود چون این ضرری که بر مشتری وارد شده با این غبنی که در اینجا صورت گرفته است فقط ضرری که از ناحیه بایع فقط باشد نبوده است. بلکه مشترک بین خود بایع و مشتری است چون مشتری علم به غبن دارد و اقدام کرده است و ضرر بر نفس را که قاعده شامل نمی‌شود. من عرض می‌کنم من نمی‌فهمم چرا اینقدر پیچ می‌دهند.

اولا در اینجا که قاعده لاضرر می‌گویند شامل اینجا بشود یا نشود این خیار حداکثر برایش می‌آید و آمدن خیار خلاف امتنان نیست. دراینجا که با علم به غبن اقدام کرده است. اتفاقا آمدن خیار فسخ امتنانیت دارد برایش. شاهدش این است که اگر یک آقایی با قیمت بسیار کمتر جنس را می‌فروشد اگر ما اینجا بگوییم کماکان خیار دارد اینکه خلاف امتنانیت نیست. بلکه این نفس امتنانیت است. هذا اولا.

ثانیا: شما می‌گویید این ضرر قسمتی از آن از ناحیه خود شخص است و قسمتی از آن از ناحیه بایع است. اینجا تدارک باید بشود به اندازه‌ای که بایع ضرر زده است. بنده عرض می‌کنم.

سوال و جواب: اگر فسخ کند. چون اعمال خیار است یا عدم اعمال خیار. قبول است. اما اگر گفتیم خیار غبن به تدارک بخشی از ثمن باشد فسخ بیع نباشد. اینجا تقسیط می‌کنیم. البته به آن قائل نشدند.

پس حاصل این احتمال این است که ما بگوییم لاضرر یعنی ضرری که در شریعت تدارک نشود نداریم. به عبارت دیگر معنای لازمی این کلام این است که متشرعه اگر به دیگری ضرری وارد کردی حتما باید تدارک کنید. بنده عرض می‌کنم لوخلی و نفسه این احتمال بد نیست فقط دو اشکال دارد. اول آنکه قرینه می‌خواهد و دوم اینکه چرا اختصاص می‌دهید به ضرر به غیر. اگر انسان به خودش هم ضرر وارد کند باید تدارک کند. در این معنا فرقی بین ضرر به غیر با نفس ندارد. هر کسی ضرر وارد کرده است باید تدارک کند. گاهی غیر است که به من ضرر وارد کرده است و گاهی خودم به خودم ضرر وارد کردم. اگر گناه کردم واجب نیست توبه کنم؟ اگر روزه را قضا کنم مگر واجب نیست قضا کنم و نماز و خمس و ... خوب به چه دلیل شما اختصاصش دادید به ضرر وارد بر غیر.

سوال و جواب: شاهد قضیه این است که شارع می‌خواهد جلو ضرر زدن را بگیرد با این کار. یعنی نباید ضرر بزنی. اگر چنین کردی باید تا جایی که می‌توانی ضرر را تدارک کنی. اشکالش چیست که شارع اینگونه بگوید؟

خیلی از کسبه ما درست کاسبی نمی‌کنند. ضرر می‌کنند.