درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / فقه الحدیث قاعده / بررسی معانی قاعده و روایات قاعده / معنای لاضرر

احتمال چهارم مطلبی است که مرحوم شیخ انصاری فرمودند. مدرسه محقق نائینی هم به همین منوال مشی کرده‌اند. البته مرحوم شهید صدر که بعدا اشاره خواهم کرد ایشان در بیان فرمایش مرحوم آخوند و محقق نائینی، ایشان یک مشی‌ای کردند، اول یک مجمعی در نظر گرفتند و آن را به دو نوع تقسیم کردند که یک نوعش سخن مرحوم شیخ و به تبع ایشان محقق نائینی است و دیگری سخن آقای آخوند است. یعنی مجمع و مقسم آن دو قول را یکی گرفتند.

ما می‌خواهیم احتمالی که مرحوم شیخ و مدرسه محقق نائینی فرمودند را عرض کنیم. ایشان می‌فرمایند مراد از لاضرر نفی حکمی است که "ینشا منه الضرر". در صورتی که آقای آخوند می‌گفتند "الحکم الضرری منفی فی الشریعة". قید "فی الاسلام" اگر باشد یا نباشد باز هم منظورمان شریعت است.

به تعبیر مرحوم آقای خوئی ضرر عنوان است برای حکم "اما لکونه محلولا له فی مقام الامتثال". یعنی یک حکمی داریم مکلف قرار است این حکم را امتثال کند. در مقام امتثال بخاطر امتثال این حکم اگر قرار باشد ضرری به مکلف وارد بشود این حکم منفی است از او. مثلا وجوب صیام. از این وجوب صیام من باید استفاده کنم در مقام امتثال انجام بدهم. حکم وجوب است و متعلق حکم صیام است. اگر این حکم در مقام امتثالش چون "کتب علیکم الصیام کما کتب علی الذین من قبلکم لعلکم تتقون" قرار باشد به من ضرری متوجه شود و بیمار بشوم یا بیماری شدت پیدا کند. حتی بعضی گویند خوف ضرر اگر باشد اینجا گویند این حکم منفی است. از همه نه بلکه از کسی که امتثال این حکم برای او سبب ضرر وارد شدن باشد. این فرمایش مرحوم شیخ. نتیجه‌اش این است که "کل حکم موجب للعبد المطیع فی الضرر فهو مرتفع فی عالم التشریع". اصلا در عالم تشریع این حکم برایش جعل نشده است. اما از عبد عاصی هم برطرف می‌شود؟ نه. عبد عاصی اصلا متضرر نمی‌شود چون اصلا در مقام امتثال برنمی‌آید. پس مراد از لاضرر همان است.

آقای آخوند هم همین را می‌گویند. اما از باب نفی حکم بلسان نفی موضوع. مرحوم شیخ هم می‌گویند "الحکم الذی ینشا منه الضرر" حکمی که در مقام امتثال ضرر ناشی می‌شود این حکم از اول تشریع نشده است.

مرحوم آقای خوئی می‌گویند به نظر ما قول صحیح همین است. اشکالاتی که قبلا بر وجوه دیگر بیان کردیم بر این وارد نمی‌شود. نتیجه‌اش این است که حدیث می‌گوید حکم ضرری اصلا جعل نشده است. آقای خوئی می‌گوید چه می‌خواهد این ضرر ناشی از خود حکم باشد در مقام امتثال مثل اینکه فرض کنید بیع مشتمل بر غبن اگر بخواهد لازم باشد، لزوم این بیع سبب ضرر می‌شود. لذا این لزوم اصلا در شریعت منفی است. یا ناشی از متعلقش باشد. ایشان مثالی که ضرر ناشی از متعلق حکم باشد را می‌گویند وضوئی که موجب ضرر است که ضرر از ناحیه وضو گرفتن است. لذا لزوم در اولی مرتفع است و وجوب در دومی مرتفع است. بنده عرض می‌کنم شاید همان دومی هم آنچه زمینه ساز ضرر است، وجوبش است. مرحوم آقای خوئی دیدند چه حتی وضو اگر واجب نباشد و مستحب باشد باز استحبابش زمینه ساز ضرر است. لذا می‌گویند وجوب مرتفع است اما ضرر از ناحیه خود متعلق آمده است. بنده عرض می‌کنم نه. در دومی هم می‌تواند ضرر از ناحیه خود حکم آمده باشد . فقط دائره حکمی که ینشا منه الضرر اوسع است. یعنی چه وجوب و چه استحباب و حتی اباحه، بنده عرض می‌کنم جواز بالمعنی الاعم زمینه ساز ضرر است لذا اینجا وضو برای او حرام است. بنده عرض می‌کنم اینجا ممکن است عرض کنیم نه. خود حکم زمینه ساز ضرر شده است. گاهی بعضی از حکم‌ها یک حکم فقط است گاهی دو یا سه تا حکم است. اشکالی ندارد. مگر نمی‌گویید غیبت نه واجب است نه مباح نه مکروه و .. . بلکه غیبت حرام است.

سوال و جواب: من می‌خواهم بگویم وضو اگر ضرری باشد چهارتا حکم ندارد و برداشته شده است. یک حکم جعل شده و حرمت است. می‌گویم گاهی نفی یک حکم است گاهی دو تا. گاهی چهارتا. من عرض می‌کنم ضرر از ناحیه حکم است مثل لزوم عقد غبنی. گاهی از ناحیه متعلق است. من عرض می‌کنم اشکالی ندارد بگوییم ضرر از ناحیه حکم است. یعنی چه؟ یعنی اگر قرار باشد وضوئی که قرار است مریض بشوم اگر واجب باشد یقینا ضرر است. فقط یک چیز است. شاید آقای خوئی در ذهنشان بوده است اگر واجب باشد من مجبورم انجام بدهم و بعد مریض بشوم اما اگر مستحب یا مکروه باشد دیگر از ناحیه حکم ضرری متوجه من نیست. لذا حرفم را برمی‌گردم. می‌گویم فوقش در کراهت و یا اباحه با شما همراهی می‌کنیم. مولا در اینجا حث بر فعل که نکرده است. بلکه حث بر ترک کرده است. اما با جواز فعل. در اباحه هم سیان است. اما در استحباب چه می‌گویید. بالاخره ایجاد انگیزه کرده است ولو ترک هم اگر کردی عقاب نمیکنم. خیلی در این جهت دعوا نداریم.

ایشان می‌فرماید در اینجا از اول لزوم و یا وجوب مرتفع است. "الحکم الذی ینشا منه الضرر علی المکلف منفی" در اینجا در لاضرر و لاضرار آیا این منطبق بر اینجا و برداشتی که ما کردیم و احتمالی که دادیم می‌شود یا نه؟ بعدا بیان می‌شود.

به نظر من همین که مولا رخصت قائل شده است خود این رخصت زمینه ساز ضرر است. مولا رخصت داده، شما هم عقل داری و نباید انجام دهی. لذا نسبت به اباحه سیانی عقب نشینی کردم.

مرحوم شهید صدر در ج 5ص 459 تحت عنوان مفاد الهیئت الترکیبیة لجملة لاضرر تحت عنوان الجهة الرابعة وارد همین بحث می‌شوند. می‌گویند ما اول اتجاهات فقهی اساسیه را اول لحاظ کنیم بعد یک محتملات لغویه‌ای را نسبت به لاضرر آنها را اشاره می‌کنیم تا ببینیم ظاهر از این محتملات لغویه چیست و بعد با کدام یک از این اتجاهات فقهیه سازگار است. یعنی اول محتملات فقهی را می‌گوییم بعد محتملات با توجه به لغت را می‌گوییم ببینیم کدام را انتخاب می‌کنیم بعد ببینیم با کدام وجه فقهی ملائمت دارد.

ایشان می‌فرمایند: اتجاهات فقهی و اساسیه سه تا است. ایشان دو تا از اینها را در یک قالب بیان می‌کنند.

اول: مفاد این قاعده نفی حکم ضرری است اما کیفیتش همین است که دوتاست. آقای آخوند و مرحوم شیخ در واقع به یکجا برمی‌گردند. نفی حکم ضرری. "إما به صیغة انه ینفی الحکم الذی ینشا منه الضرر" که فرمایش مرحوم شیخ بود. شهید صدر هم همین حرف را می‌زند مطابق فرمایش استاد خوئی. ایشان می‌گوید "سواء کان من نفس الحکم"ضرر از ناحیه حکم باشد "او من الجری علی طبقه" یا جری بر طبق حکم باشد یعنی امتثال حکم؟ نه. یعنی "ای من متعلقه او مقدماته". که اگر بخواهیم مقدمات حکمی را طی کنیم زیرا امتثال بعضی احکام مقدماتی دارد و ضرری وارد می‌شود. پس شهید صدر الحکم الذی ینشا منه الضرر را سه مصداق بیان کرده است. گاهی ضرر ناشی از خود حکم ، یا مقدمات حکم در مقام امتثال، گاهی ناشی از متعلق است. بنده عرض می‌کنم مقدمات حکم یعنی مقدمات امتثال برای متعلق. پس باز این هم برمی‌گردد به متعلق. فرقی نمی کند عملا.

این همان فرمایش شیخ و محقق نائینی و مرحوم آقای خوئی و جمعی از بزرگان است. اما "او بصیغة انه رفع للحکم الضرری" چون مفادش نفی حکم ضرری است اما برفع موضوعش. "فلایشمل ما اذا لم یکن الموضوع الذی تعلق به الحکم ضرریا" اثرش اینجا ظاهر می‌شود. اگر موضوعی حکم به آن تعلق گرفته است داشتیم و این موضوع ضرری بود این را شامل نمی‌شود. یعنی الحکم الضرری منفی فی السلام. حالا اگر موضوعی ضرری بود دیگر برداشته می‌شود. نفی الحکم بلسان نفی الموضوع. بل کان مقدماته ضروریة . بعد ایشان میفرماید: این می‌شود فرمایش مرحوم صاحب کفایه.

مرحوم آخوند می‌گوید الحکم الضرری منفی فی الاسلام. مرحوم شیخ می‌گوید : الحکم الذی ینشا منه الضرر. بلسان نفی موضوع بود در قول آقای آخوند. مرحوم شهید صدر می‌گوید: اگر موضوعی را پیدا کردیم که خود موضوع ضرری نیست اما مقدمات امتثال حکم ضرر برای انسان ایجاد می‌کند خوب اینجا این قاعده لاضرر شاملش نمی‌شود و این را نفی نمی‌کند. چون آقای آخوند گفت نفی حکم بلسان نفی موضوع. اگر موضوع ضرری باشد برداشته شده است. اگر آمد و خود موضوع ضرری نبود اما مقدمات ضرری بود دیگر طبق مرحوم آخوند این منفی نیست. و حال آنکه طبق سخن مرحوم شیخ منفی است. چون ایشان گفتند "الحکم الذی ینشا منه الضرر" حالا چه از ناحیه شخص حکم باشد چه از ناحیه مقام امتثال این حکم باشد و مقام امتثال هر حکمی هم یک مقدماتی دارد و هم خود متعلق دارد. هر کدام که ضرر بیاید صادق است که بگوییم الحکم الذی ینشا منه الضرر. اینها منفی است.

اما طبق مرحوم آخوند ایشان می‌گوید نفی حکم است اما بلسان نفی موضوع است. هر موضوعی که ضرری باشد حکمش برداشته شده است. ولی می‌گوییم به حسب ظاهر این موضوع برداشته شده است. پس موضوع باید ضرری باشد. لذا اگر موضوع ضرری نبود و مقدمات ضرری بود. این برداشته نشده است.

اصطلاحا گوییم خود موضوع ضرری نیست.

سوال و جواب: من می‌خواهم وضو بگیرم گاهی خود وضو ضرر ندارد اما رفتن و آب پیدا کردن به مصیبت دچار می‌شوم. این می‌شود مقدمات . اینجا وضو واجب است. چون نفی حکم بود بلسان موضوع. موضوع وضو بود، وضوی ضرری منفی فی الاسلام. این وضو که ضرر ندارد. اتفاقا اگر آب باشد خیلی هم خوب است هم طهارت معنوی و هم ... .

اینکه می‌خواستم از سر چشمه آب بیاورم ممکن است چند تا دزد آنجا باشند و آسیب ببینم و خوف ضرر باشد. اثر اینجا ظاهر می‌شود. ولی انصافا من حیث المجموع آن معنا به یکجا برگشت می‌کند. هر دو می‌خواهند بگویند این حکمی که زمینه ساز ضرر است برداشته می‌شود. حالا چه "الحکم الذی ینشا منه الضرر" یا "الحکم الضرری".

بعد ایشان می‌فرماید دو تا که تحت عنوان اتجاه اول داخل شد.

اتجاه دوم: همان ماذهب الیه الشیخ الشریعه که تحریم ضرر بود. یعنی شما حق ضرر وارد کردن نداری. به خود هم نمی‌توانیم ضرر بزنیم چون مالک خودمان نیستیم. من الان می‌توانم خودکشی کنم؟ خیر.

بنده برخی از این ورزش‌ها را که زمینه خطر شدید است خیلی قابل تامل است مثلا در وسط سرمای زمستان بخواهد قله اورست را فتح کند. این چه مجوزی برای انسان هست. بله اگر واقعا بگونه‌ای باشد که احتمال خطر خیلی اندک اندک باشد که عقلا به آن اعتنا نکنند. اما اگر احتمال خطر زیاد باشد به چه مجوزی من جانم را در معرض این خطر قرار بدهم. خیلی اول کلام است.

لذا اول انقلاب اسلامی من یادم است رشته ورزشی بوکس جائز نبود. چون اقدام می‌کند بر آسیب زدن به غیر. اصلا نفس این ورزش اقدام بر آسیب زدن است ولو الان می‌گویند کنترل شده است ضربات. اگر این چنین باشد له وجه. و الا اول کلام است. اگر کسی بگوید اینها با هم تصالح دارند. می‌گوییم مگر من مالک خودم هستم؟ پس بیایید با آهن به من بزنید. مگر من چنین اجازه‌ای دارم. ما عبدیم در مقابل خالق. "لایقدر علی شی الا مااقدره الله علیه".

تحت این اتجاه هم دو مسلک است:

مسلک اول: تحریم ضرر تکلیفا فقط.

مسلک دوم: تحریم ضررتکلیفا و وضعا. یعنی سر از بطلان درمی‌آورد.

مثلا ما عقدی منعقد کنیم که زمینه ساز ضرر باشد بر افراد. کسی فضولتا خانمی را به عقد کسی دربیاورد. حالا عقد فضولی برخی گویند دائر مدار اجازه بعدیه اوست. ولی حالا این عقد از اول در آن ضررهای فراوان بود لقائل ان یقول باطل است. یا اصلا بیع ربوی واقعا در آن ضرر عظیم هست. ضرر فقط از یک ناحیه نیست ممکن است شما بگویید من یک میلیارد تومان به شما می‌دهم به عنوان قرض. شما بعد از پنج سال یک میلیارد و یک هزار تومان برگردون. این را عقلا میگوید اشکالی ندارد ولی شرع می‌گوید حرام و ربا است.

من گاهی هم که می‌گویم دین مجموعه‌ای است از تعبد و تعقل. اتفاقا عقل می‌گوید تعبد خودش عاقلانه است در مقابل خالق عالم مطلق و قادر مطلق حکیم مطلق. الی آخر تعبد بالاترین درجه تعقل است در قبال او.

پس این هم اتجاه فقهیه رئیسیه دوم که تحریم ضرر باشد حالا تکلیفا و وضعا.

اتجاه فقهیه سوم نفی ضرر غیر متدارک است. مرحوم فاضل تونی فرمودند. شهید صدر می‌گوید تحت این قول دو مسلک است.

مسلک اول: نفی ضرر غیر متدارک به معنای جعل وجوب تدارک علی من اضرّ بالغیر. اگر کسی به غیر ضرری زد باید این ضرر را تدارک کند. ببینید چقدر برداشت‌ها فرق کرده است. شیخ می‌گوید هر حکمی از ناحیه خود یا متعلق یا مقدمات بر مکلف ضرر وارد بشود این در اسلام منفی است. فاضل تونی می‌گوید اگر کسی ضرری به غیر وارد کرد باید آن را جبران کند. ضمان را بیان می‌کند. خیلی برداشت‌ها مختلف است.

مسلک دوم: استفادة الاعم من ذلک و من نفی الحکم الضرری. فقط آن نه. البته هم آن مسلک اول و هم اذا کان الضرر مربوط بالحکم لابفعل المکلف. یعنی ضرر مربوط به خود حکم بود ما حکمی که در آن ضرر باشد و چون ضرر این حکم قابل تدارک نیست، پس حکم برداشته می‌شود. گاهی حکم زمینه ساز ضرر است و می‌گوییم ضرر غیر متدارک داریم. این ضرر که قابل تدارک نیست پس خود حکم برداشته شده است. یعنی مسلک دوم اعم از مسلک اول می‌شود.

البته حکم ضرری چطوری است ایشان بیان نکرد. آیا فرمایش آخوند می‌شود یا هر سه فرض را شامل می‌شود الحکم الذی ینشا منه الضرر یا متعلق یا مقدمات. ظاهرش این است که خود حکم می‌شود.

مسلک دوم با سخن مرحوم شیخ می‌شود عامین من وجه. زیرا طبق نظر مرحوم شیخ اصلا این من اضرّ بالغیر واجبة التدارک باشد، این را بیان نکرد. از یک جهت جناب شیخ اعم باشد این است که منشا ضررحکم یا متعلقات حکم باشد ولی اینجا حکم مدنظر است. البته فرمایش مرحوم شیخ اگر توسعه بدهیم آنجا همین مسلک اول را شامل می‌شود. "الحکم الذی ینشا منه الضرر منفی فی الاسلام" اگر کسی ضرری به غیر وارد کرد ما بگوییم ضمان ندارد. یا بگوییم بر تو وظیفه‌ای نیست. عدم الحکم آیا حکم ام لا؟ عدم ضمان آیا حکم است یا نه؟ بله. عدم ضمان یعنی اباحه. یعنی واجب نیست. بستگی دارد این احکام وضعیه منشاش احکام تکلیفیه است؟ اگر منشاش تکلیفیه باشد در اینصورت برمیگردد به حکم تکلیفی. که در اینصورت با نفی حکم تکلیفی این هم درست می‌شود. اما اگر بگوییم مستقل هستند فرمایش شما صحیح است. دیگر عدم ضمان حکم نیست.

مرحوم شهید صدر می‌گوید: "و اما المحتملات فی جملة لاضرر "فلا اشکال در اینکه این نفی نفی حقیقی به وجود خارجی نیست چرا که بداهتا در خارج ضرر هست. پس شاید همین مقصود شیخ اعظم است در جایی که تعبیر کرده است "بعد فرض وضوح تعذر ارادة الحقیقة من هذا الکلام". متعذر است که معنای حقیقی اراده شده باشد . عرض بنده هم همین است.

لذا مرحوم شهید صدر می‌گویند لذا با توجه به این جهت که نمی‌شود به معنای ظاهری حقیقتا حمل کرد مجبوریم این جمله را تاویل ببریم یا بگو یک چیز در تقدیر است. اصلا علت اینکه آقایان سراغ تاویل و یا تقدیر آمدند عدم امکان اخذ بظاهر این جمله و حمل بر معنای حقیقی و استظهاری‌اش بوده است.