درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / فقه الحدیث قاعده / محتملات اقوال فقهی در رابطه با معنای لاضرر در بیان شهید صدر

در ادامه بحثی را شهید صدر منعقد می‌کنند که بحث امروز است. ایشان می‌فرماید هر کدام ازاین اتجاهات و روشها و اقوال فقهی سه گانه در قاعده لاضرر خودشان چند محتمل در آنها وجود دارد. این بحث تقریبا بحث ابتکاری است. اول می‌فرمایند احتمالات اتجاه فقهی دوم را بیان کنند. طبیعی است که اتجاهات فقهی اول را بیان کنند. خیلی مهم نیست.

اتجاه فقهی دوم فرمایش شیخ الشریعه بود که اینجا نفی به معنای نهی است یعنی استفاده می‌کنیم تحریم ضرر زدن دیگری را. خود این اتجاه اگر یادتان باشد در درونش دو مسلک بود. یکی استفاده تحریم ضرر تکلیفا. استفاده تحریم ضرر تکلیفا و وضعا یعنی بطلان.

ایشان اول محتملات در این اتجاه فقهی را بیان می‌کنند که اتجاه فقهی دوم بود. ایشان می‌فرمایند محتملاتش چهارتا است. ما الان بنابر قول استعمال نفی به معنای نهی و استفاده از حرمت ضرر یا تکلیفا یا تکلیفا و وضعا بحث می‌کنیم. این اتجاه فقهی چهار احتمال دارد.

احتمال اول: می‌فرمایند اینکه حرف نفی به معنای نهی استعمال شده باشد و طبعا وقتی به معنای نهی استعمال شده یعنی نه آن واژه خبری در مقام انشاء استعمال شده باشد. چون نهی وقتی بود می‌شود انشاء اما مجازا. مجمعش قول شیخ الشریعه است. چهار احتمال در آن است.

ایشان میگوید: "ان المحتملات التی تنتج اتجاهاة الفقهیه الثانیة" یعنی این احتمالاتی است که زمینه ساز برداشت دوم است. چون اینگونه نگاه می‌شود به این عبارت لذا فرمایش شیخ الشریعه از آن تولید می‌شود. اما این محتملات با هم متفاوت هستند. باید ببینیم از اینها کدام یک درست است و اتجاه فقهی ثانی را ما از کدام یک از این محتملات بتوانیم بگیریم.منتج این اتجاهات فقهی ثانی اند .

محتمل دوم: ایشان می‌گوید "لا" استعمال شده در اخبار. یعنی نافیه باشد ناهیه مجازا نباشد اما خبر محذوف برای ضرر که وقتی می‌گوییم لاضرر کلمه موجود نباشد. بلکه به تعبیر شهید صدر کلمه مستساغ باشد. یعنی ضرری که تجویز شده باشد. ضرر سائغ و جایز در شریعت نداریم. ایشان می‌گوید معنایش این است که لاضرر مستساغ فی الاسلام. یعنی حق ضرر زدن نداریم. ضرر جائز نداریم.

یا نه. اول این احتمال دوم خبر موجود نباشد. مستساغ باشد. یا خبر موجود باشد اما مراد وجود در اسلام باشد وجود در خارج نباشد. یعنی لاضرر موجود فی الاسلام. یعنی در قانون اسلام انسان جایی برای ضرر زدن ندارد.

ایشان می‌گوید معنایش این است آنچه در شریعت مستساغ و جایز است اصطلاحا میگوییم موجود. آنچه که در شریعت جایز نیست اصطلاحا می‌گوییم ممنوع است. آنچه که در شریعت ممنوع است به آن می‌گوییم موجود نیست. ایشان تنظیر می‌کنند به رهبانیت. جمله لارهبانیة فی الاسلام خبرش موجود است. یعنی مستساغ نیست یعنی جایز نیست. گاهی ایشان می‌گویند وقتی می‌گوییم موجود است یعنی جایز است. موجود نیست یعنی جایز نیست.

در اینجا لاضرر معنای نفی می‌گیریم ولی لاضرر موجود فی الاسلام. ضرری در اسلام موجود نیست. یعنی جایز نیست. ضرر جایز نیست یعنی ضرر زدن جایز نیست. پس محتمل دوم در اتجاه فقهی دوم اینکه نفی استعمال در نهی و انشاء مجازا نباشد بلکه نفی استعمال در خودش بشود. خبرش یا مستساغ باشد یا موجود باشد و موجود وقتی که نفی شود یعنی جایز نیست. نه اینکه وجود خارجی ندارد. این هم محتمل دوم.

محتمل سوم: اینکه جمله در مقام معنای نفی استعمال بشود مثل احتمال دوم اما اینجا بگوییم نفی است اخبار است اما مراد جدی انشاء است و نهی. مثل یعید صلاته. که جمله خبری است واقعا هم در معنای خبر استعمال شده بود اما فرق می‌کند در احتمال اول استعمال در انشا است بصورت مجازا. در اینجا اراده جدی‌اش می‌شود انشاء. به تعبیر دیگر محتمل اول استعمال در معنای انشائی است. مراد استعمالی انشاء است اما مجازا در محتمل اول. محتمل دوم استعمال در معنای اخبار اما با موجود و مستساغ. احتمال سوم استعمال هم در مقام اخبار است اما مراد جدی انشا است. مثل همه جملات خبریه دیگری که در مقام انشا بکار می‌رود که اگر یادتان باشد دلالتشان بر طلب، آکد است. اینقدر این قضیه برای من مهم است گویا به منزله محقق تصورش می‌کنم. حالا در جملات موجبه و در جملات غیر موجبه و منفی به منزله این است که اینقدر میخواهم ترک شود که به منزله شی متروک تصور می‌کنم.

ماده اجتماع همه این محتملات معنای نهی است.

محتمل چهارم: جمله استعمال می‌شود در انشای نفی مثل قبلی همچنانکه استعمال می‌شود در انشای بیع. فقط فرقش با سومی این است که سومی جمله استعمال می‌شود در اخبار ولی اراده جدی‌اش انشا است. چهارمی استعمال می‌شود در انشاء نفی مثل "بعتُ" که در انشای بیع استعمال می‌شود. ایشان می‌گوید چون حکم اثباتا و نفیا وقتی تحت سلطنت شارع است پس گو اینکه شارع فرض می‌کند مسبب که وجود ضرر هست اثباتا و نفیا، این هم تحت سلطنت تشریعی است. "فینفیه تشریعا". یعنی حق ضرر زدن نداری. چهارمی یک کمی نمیچسبد.

میخواهد بگوید کار، کار دست من است این نفی‌ای که میگویم منظورم نفی تشریعی است. که معنایش انگار می‌شود نهی.

ایشان می‌گوید هر کدام از این محتملات می‌تواند در این اتجاه فقهی ثانی باشد دیگر انتخابش را به شما واگذار کردند. به تعبیر دیگر این اتجاه ثانی از کجا شکل گرفته است. چون هر کدام از این چهار تا احتمال در ذهن آمده یکی از این چهارتا لذا مرحوم شیخ الشریعه این اتجاه ثانی را قائل شدند. بریم سراغ اتجاه اول که فقهی اول نفی حکم ضرری بود.

نفی حکم ضرری یا نفی حکمی است که از آن ضرر ناشی می‌شود که شیخ و محقق نائینی و ... گفتند یا حکم ضرری نفی شده است از باب نفی حکم بلسان نفی موضوع. ولی بالاخره ماده اجتماع هر دو در اتجاه فقهی اول نفی حکم ضرری بود. با این دو بیانی که عرض شد. ایشان می‌فرمایند اینها محتملاتش سه تاست.

اول: ان یراد بالمنفی و هو الضرر، الحکم الضرری. بگوییم در لاضرر، منفی ضرر است بگوییم مراد از ضرر، حکم ضرری است. از کجا بگوییم؟ از این باب بگوییم که خود ضرر که یقینا منفی نیست و درخارج هست و شارع هم در مقام تشریع دارد بما انه شارع این کلام را می‌گوید و کار شارع حکم کردن است، امر و نهی کردن است. اگر می‌گوید لاضرر منظورش حکم ضرری است.

دوم: مراد از این ضرر منفی حکم ضرری نباشد بلکه مراد به تعبیر شهید صدر حالت ضرری باشد که بر مکلف عارض می‌شود از ناحیه حکم شرعی. لاضرر یعنی ماقبول نداریم حالت ضرری عارض بشود بر مکلف که منشاش کار شارع باشد. انگار می‌شود الحکم الذی ینشا منه الضرر. به تعبیر ایشان "ان یراد من الضرر المنفی الحالة الضرریة التی تطرع از حکم شرعی فینفی لامحاله ذلک الحکم الضرری بالملازمة" آن حکم ضرری که ازناحیه آن ضرر تولید شده است نفی میشود اما بالملازمه بین سبب و مسبب. مسبب نفی شده ولی در واقع سبب نفی شده است.(مطابق نظر مرحوم شیخ)

سوم: ایشان می‌گوید منظور از ضرر هر موضوع ضرری باشد که دارای حکم است و می‌شود در واقع نفی حکم بلسان نفی موضوع. "الموضوع الضرری الذی له حکم" یعنی این موضوع وقتی یک حکمی داشت الان که این موضوع ضرری شده است این موضوع ضرری برداشته شده است ولی مراد حکمی که مربوط به این موضوع ضرری است برداشته شده است. که وقتی ضرر نداشت حکمی داشت الان موضوع دارای ضرر شده است پس حکمش برداشته شده است. "هذا الموضوع حین ما لم یکن ضرریا کان له حکم و الان صار هذا الموضوع ضرریا فلیس له ذلک الحکم ". (مطابق نظر آقای آخوند)

ایشان می‌گوید احتمال اول چند وجه دارد: که مراد از منفی، حکم ضرری باشد. من و شما در نگاه بدوی، می‌گوییم مراد آقای آخوند است. می‌گوید نه. "والاحتمال الاول یمکن تصویره باحد وجوه"

اول: "علی اساس المجاز فی الحذف بان یکون لاضرر به معنا لاحکم ینشا منه الضرر". (مطابق قول شیخ) درحالیکه ظاهر را دیدیم گفتیم مطابق قول آقای آخوند است.

دوم: مجاز در کلمه باشد. یعنی کلمه ضرر گفتیم ولی استعمال شده در سبب و منشا آن که حکم ضرری باشد. (مطابق قول شیخ) استعمال مسبب بجای سبب. می‌گوییم حکمی که سبب ضرر باشد نیست.

سوم: (فرمایش محقق نائینی) همین دومی را می‌گویند ولی می‌توان مسبب را به جای سبب استعمال کرد اما حقیقتا نه مجازا. بین مسبب و سبب اصطلاحا اگر یادتان باشد بعضی مسببات تولیدیه هستند یعنی حقیقتا هرگاه این سبب تولید بشود به دقت همین مسبب تولید شده است و مال این سبب است. ایشان می‌گویند از قبیل احرقه او قتله. گاهی می‌گوییم فلانی فلانی را سوزاند. یا فلانی فلانی را کشت درحالیکه به دقت فلسفی القا در آتش یا اتلاق رساس و شلیک گلوله این را کشته است. ایشان می‌گوید میزان میزان عرفی است.

لذا ایشان می‌گوید نه به دقت عقلی است، عرف اینجا می‌گوید سبب این کشتن که بوده؟ می‌گویند آن فرد. نمی‌گویند گلوله کشته است. بخاطر اینکه سبب خیلی قوی است و اصلا سبب از دیدگاه عرف اسناد می‌شود به خود شخص که اراده دارد. محقق نائینی هم می‌گوید اینقدرارتباط بین این سبب و مسبب قوی است که اینجا در واقع از دیدگاه عرف به خود سبب اسناد داده می‌شود. در اینجا که بظاهر می‌گوییم لاضرر، استعمال شده ضرر به معنای حکم که آن حکم زمینه ساز ضرر است و این استعمالش، استعمال حقیقی است اما حقیقی عرفی نه حقیقی به دقت عقلی. و ملاک ما هم در استعمالات مجاز و یا حقیقت به دید عرفی است. پس عرف حقیقتا این استعمال را استعمال حقیقی می‌بیند.

اشکال شده است بر مرحوم نائینی این است که آن ضرری که ناشی از وضوء است، منشاش که فعل مکلف است، منشاش حکم شرعی نبوده است که بگویید سبب و مسبب تولیدی و اینجا منظور نفی حکم است و حکم هم واقعا استعمال شده در معنای حکم بصورت استعمال حقیقی. می‌گویند آنچه منشا ضرر است که حکم شرعی نیست. منشا ضرر در وضوی ضرری فعل مکلف است. پس در واقع باید اینجا بگوییم فعل من منفی است. پس بله سبب و مسبب باشد که تا سبب آمد حتما مسبب متولد می‌شود. بله. حکم شرعی اصطلاحا از مقدمات اعدادیه است نه از اسباب تولیدیه. چون حکم شرعی باشد حتما به ضرر دچار می‌شوم؟ نه. تا من اراده نکنم که وضو بگیرم درحالت مریضی این که ضرری به من نمی‌رسد.

اما جوابی که شهید صدر می‌گویند این است که مراد ایشان سبب و مسبب تولیدی است به دقت عرفی نه به دقت عقلی. از دیدگاه عرف بالاخره این حکم سبب ضرر شده است.

احتمال دوم در اتجاه فقهی اول: مراد از ضرر منفی آن حالت ضرری باشد که عارض بر مکلف می‌شود از طرف حکم شرعی و شارع بالملازمه حکم ضرری را نفی می‌کند. شهید صدر می‌گوید این احتمال در آن مجازیتی نیست. نکات دقیقی است. ولی یک قید می‌خورد. مقید می‌کند ضرری را که حاصل از ناحیه شارع است. این قید دو نوع است. اول این است که تقیید از ناحیه اسباب است. لاضرر که مسبب از حکم باشد. یعنی ضرری که مسبب از حکم باشد نیست. یعنی پس خود حکم هم نیست. ولی این تقیید سبب و مسبب است. دوم آنکه تقیید از ناحیه ظروف و حالات است که بیشتر به ذهن ما آمده است. یعنی لاضرر در فرض تطبیق سلطه تشریعیه مولا خارجا و به آن مقداری که ارتباط به مجتمع پیدا می‌کند از ناحیه شارع. یعنی اضرار تکوینی خارجا وجود دارد اما داخل در دائره تشریعی مربوط به مولا نیست. آن ظرف مجموعی را می‌گوید اگر اضراری باشد ربطی به مولا ندارد. به تعبیر دیگر ایشان می‌گوید "و کلا النحوین من التقیید یستلزمان نفی الحکم الضرری لامحالة " البته این هم به جعل می‌خورد یعنی شارع این را نخواسته است. اولی تقیید است از ناحیه سبب و مسببی. دومی تقیید است از ناحیه ظروف قضیه است.

احتمال سوم در اتجاه فقهی اول: "ان یراد بالضرر الموضوع الضرری الذی له حکم فیکون من نفی الحکم بلسان نفی موضوعه". که تصریح قول آقای آخوند بود.

شهید صدر می‌گوید این مراد مرحوم آقای آخوند که مختار ایشان هم هست این دو صورت دارد:

اول: همین که اسمش را می‌گذاریم حکومت.

دوم: نفی اصل حکم است. جلسه بعد