درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: المقبوض بالعقد الفاسد

یکی این است که فرض بحث را باید در عاریه خارج از حرم ببریم. که شخص محل در خارج حرم عاریه بدهد صیدی را به محرم. محرم چه داخل حرم باشد و چه خارج حرم باشد، فرقی برای او از نظر حرمت صید ندارد. و اما اگر فرض بحث را ببریم در داخل حرم، این جا صید هم بر محرم حرام هست و هم بر محل. بلکه امساک بر محرم و محل هر 2 حرام هست. امر دومی که لازم هست که باید رعایت بشود در صورتی که قصد نقض به وسیله این مورد را داشته باشیم. باید بگوییم این عاریه فاسد باشد. چون اگر این عاریه صحیح باشد، ضمانش نقض نیست. بلکه ضمان در مورد عاریه موجِب تقیید مطلقات یا تخصیص عمومات می شود. این قاعده از سائر عمومات و مطلقات جدا نیست، قابل تخصیص هست.

استدلال برای فساد این عاریه شده است به آیه شریفه: ﴿و حرم علیکم صید البر ما دمتم حرماً﴾[1] گفته اند دلیل بر این است که صید حرام هست. چه طور حرمت عاریه استفاده می شود؟ چون معنای مصدری در اینجا مراد نیست، بلکه به معنای مصید هست. آن حیوان وحشی که صید می شود و اسم مفعل مراد هست، به اعتبار این که اضافه شده است به برّ و بحر، این صید البَرّ و یا این که در آیه دیگر دارد، ﴿لیبلونکم الله بشیء من الصید تناله ایدیکم﴾ مصید هست که دست شما به او می رسد، آهو یا چیز دیگری که در آنجا باشد. اطلاق صید بر حیوان هم به این اعتبار هست که حیوان در معرض اصطیاد قرار می گیرد. می توانیم استدلال بر بطلان عاریه بکنیم به آن ادله ای که هیچ گونه انتفاعی از صید حلال نیست. چون انتفاع از مستعار از مقوِّمات عاریه هست. عاریه ای باشد که نشود استفاده ای کرد و از منافعش استفاده کرد، اگر عاریه ای باشد که مستعیر به هیچ رقم نمی تواند تصرف داشته باشد، قهراً چنین عاریه ای باطل هست. نمی شود بگوییم تمام انحاء انتفاع از عاریه حرام باشد، و از طرفی بگوییم این عاریه صحیح هست. در نتیجه این جا اصلاً دیگر این عاریه نمی شود به عنوان نقض باشد. این عاریه رأساً باطل هست.

حالا بحث هست که اگر محلّ صیدی را عاریه به محرم بدهد، آیا موجب می شود که از مِلک محلّ خارج بشود؟

برخی قائل اند به مجرد عاریه دادن، از مِلکش خارج شده است، مثل این می ماند که صید را رها کند، به اعتبار این که رفع ید کرده است و صَرف نظر و اعراض از او کرده است. و اگر قائل به این شدیم که مالکیت معیر به مجرد این که صید در ید محرم قرار گرفت، از بین برود، بطلان این عاریه واضح است. چون قوام عاریه این است که شیء ای که عاریه می دهد در مِلک معیر داخل باشد. اگر باطل شد اصلاً ضمان نیست. یکی از اموری که در اینجا در صحت نقض دخالت دارد این هست که ما قائل به عدم زوال ملکیت معیر بشویم، به مجرد تسلیم عین به محرم مستعیر، چون اگر ملکیت معیر زائل بشود، ضمانش مربوط به عاریه فاسده نیست. اگر ملکیت معیر از بین برود، بر فرض ضمانی باشد ربطی به عاریه فاسده ندارد، چون عاریه ای نیست، عاریه آن است که از مِلک معیر خارج نشود، شاید ضمان از باب اتلاف باشد من اتلف مال الغیر فهو له ضامن. نتیجةً به عنوان نقض نخواهد بود.

حالا نقض های دیگری هم شیخ انصاری رض در این جا بیان فرمودند. این نقض ها وارد باشند یا نباشد، هیچ ضرورتی ندارد که بخواهیم بیان بکنیم. برفرض این نقض ها درست باشد، اگر قاعده را قبول کردیم که درست هست هیچ ایراد و اشکالی در قاعده وارد نمی کند. مگر عام قابل تخصیص نیست؟ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده الا در چند مورد که دلیل خاص داشتیم. هیچ اشکالی ندارد، یعنی خللی در قاعده اصلاً و عکساً ایجاد نمی کند. چون این قاعده به عنوان کلی برای ما مطرح شده است و هیچ ایرادی ندارد که کلی را تخصیص بزنیم، طبق دلیل خاص عدول می کنیم. مثلاً همین عاریه اگر نقضش وارد باشد، می رسیم به این که در مورد عاریه فاسده دلیل خاص بر ضمان داریم، و لذا اشکالی بر اصل یا عکس قاعده بخاطر خروج بعضی موارد وارد نخواهد بود، چون أعلی از این که قاعده به عمومش تخصیص بخورد به وجود نمی آید. کلام در مقبوض به بیع فاسد بود.اموری در رابطه با مقبوض به بیع فاسد مطرح است. امر اول این بود که آیا مورد ضمان هست یا نیست که به این جا کشیده شد.

امر دومی که از متفرعات بر مقبوض به بیع فاسد هست این است که واجب هست ردّ مقبوض فوراً الی المالک. کتابی را به بیع فاسد خرید، یجب فوراً ردّ این کتاب به بایع. و ظاهر این قضیه که شیخ ره می فرمایند: والظاهر انه مما لا خلاف فیه علی تقدیر عدم جواز التصرف فیه[2] . ادعاء عدم الخلاف می کنند که در این جا مخالفی وجود ندارد اگر گفتیم تصرف در او جائز نباشد. ظاهر این فرمایش این است که اگر ردّ فوراً واجب هست، امساک قهراً حرام می شود و حق نگه داری مقبوض به بیع فاسد را ندارد. حالا این که از حرمت امساک استفاده بکنیم وجوب ردّ را از چه بابی است؟ آیا ملازمه هست که چون امساک حرام هست پس ردّ واجب هست، یا بگوییم چون ردّ واجب هست امساک حرام هست. بعضی قائل اند که ترک ضد مقدمه برای وجود ضد آخَر هست، بین ضدان لا ثالث لهما. آیا چنین ملازمه ای را می شود قبول کرد یا نه.

در مورد بحث ادعاء شده است امساک و ردّ با هم تضاد دارند. ترک ردّ چون مقدمه هست برای امساک، چون امساک حرام هست ترک ردّ حرام می باشد، لذا نقیض آن که ردّ می باشد واجب می شود. ولی این وجوب، وجوب شرعی حقیقی نیست، بلکه لزوم و وجوب عقلی هست که احد النقیضین محکوم به حکمی شدند نقیض دیگر محکوم به ضد آن می شود. ولی نه به وجوب شرعی، عقل این را حکم می کند که اگر احد الضدین که لا ثالث اند واجب شد، ضد آخَر حرام می شود.انحلال تحریم به حرمت فعل و وجوب ترک، انحلال عقلی هست. از آن طرف ایجاب منحلّ به وجوب فعل و حرمت ترک نمی شود. ترک صلاة حرمت شرعیه ندارد که اگر شخص وقتی شیء ای برش واجب شد، 2 حکم بر او آمده باشد، یک حکم وجوبی و یک حکم تحریمی. خیر، حرمت ترک به حکم عقل هست نه شرع. لذا صاحب کفایه بر شیخ انصاری رض که شما از حرمت امساک وجوب ردّ فوراً را نتیجه گرفته اید، اشکال کرده اند. که وجوب عقلی هست و ربطی به محل بحث ما ندارد. لذا استفاده وجوب ردّ فوری مقبوض به عقد بیع فاسد، از ناحیه حرمت امساک مقبوض به بیع فاسد، صحیح نیست، حتی بنا بر قول مقدمیت ضد.

برای خاطر این که آن حرف در ضدی است که ثالث نداشته باشد. ولی ما نحن فیه ثالث دارد. امساک و ردّ و حالت ثالثه ای که تخلیه می باشد که ید او را از آن بر می دارد. کتاب را روی صندلی گذاشته است، نه ردّ کرده و نه امساک، کتاب را به حال خودش رها کرده است. لذا مقدمیت ضد اگر صحیح باشد که نیست، در جایی است که ضدان لا ثالث باشد و ما نحن فیه ثالث دارد ثانیاً فرمایشی مرحوم حاج شیخ رض دارند که بین امساک و رد تضاد نیست، بلکه این ها متماثل هستند و توضیح آن فردا انشاالله