درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: احکام مقبوض به عقد فاسد

خب اگر عین تلف شد، قائل اند به این که مثل باقی باشد. اگر مثل متعذر باشد که محل بحث ماست، در قیمیات من بدو الامر از اول مماثل ندارد، شیء از مثلیات نیست. یعنی مالیت عین قابل تدارک است. این در ذهنتان نیاید که سابق عرض کردیم که اگر عین تلف شد، کما این که شخص از بین می رود، صفات قائمه به آن شخص و مالیت قائمه به آن شخص نیز از بین می رود، این در حقیقت مماثل با آن عین هست نه خود عین. و أخری مماثل در خصوص مالیت است که اسمش قیمت است. کما این که المثل مماثل من جهة الصفات و المالیة. آنچه که قائل تدارک است در مثلیات علاوه بر مالیت اوصاف هم قابل تدارک است. ولی در قیمیات ما عدای مالیت که شخص و صفات هست قابل تدارک نیست. اگر قائل شدیم همانطور که تا عین تلف نشده است، باید تمام جهات ثلاثه را رعایت کند و بعد تعذر عین مثل و بعد از تعذر مثل مالیت، اگر گفتیم هر 3 بر عهده است، قهراً اگر خود عین می ماند و ارتفاع قیمت پیدا می کرد، آیا با رد عین رد ارتفاع قیمت هم شده بود یا خیر؟ بله. حالا هم چون هر 3 حیثیت بر عهده ضامن آمده است، باید برود سراغ اعلی القیم از زمان اخذ تا زمان تلف. اما در مورد تعذر طاری که در باب مثلیاتی که مثل متعذر باشد، این جا هم باز ما قائل هستیم به این که باید قیمت را بدهد ولکن قیمت یوم التلف ایضاً. چرا؟ برای خاطر این که در مورد مثلیات تارةً این است که قائل می شویم که مثل و قیمت هر 2 به عنوان غرامت نفس عین است و ضمان مثل در مثلی یا قیمت در قیمی، به اعتبار این است که می خواهد مال غیر را به مقدار امکان تدارک کند. ما فی الذمه نفس عین است. ولیکن نفس عین امکان رد نیست. اگر مثل یا قیمت می دهد من باب تدارک است که معیار یوم التلف است که از او تعبیر میکنیم به این که پرداخت قیمت به واسطه عذر طاری است. اما اگر قیمت به عنوان ما به التدارک نیست، به عنوان ما فی الذمه است. این بنا بر مسلک انقلاب است. یا مثلی منتقل می شود به قیمت اگر تعذر داشته باشد. در این صورت به عنوان خروج از عهده ما فی الذمه قیمت می دهد یا به عنوان نفس ما فی الذمه باشد که تدارک است بدل نیست، اگر خود قیمت بر عهده آمد دیگر بدل نیست. در این صورت دیگر لازم نیست که قیمت عین را در نظر بگیریم، چون خود قیمت آمده است بر عهده شخص. اگر هم می گوییم قیمت عین، و الا ما فی الذمه نفس قیمت است و تدارک عین به واسطه عین شده باشد بالنسبه. این جا معیار قیمت مثل است اما یوم التعذر. چرا؟ برای خاطر این که اشتغال به مثل کی بود؟ در روز تعذر رد عین. همانطور که اشتغال به مثل یوم تلف عین بود، اشتغال به قیمت هم یوم تعذر مثل است

اما اگر قائل به ضمان عین شدیم با تمام اوصافی که عین دارد، اگر قائل به مبنای اعلی القیم هستیم از یوم الاخذ تا یوم التلف است. بله اگر ما قائل بشویم که عین با تمام اوصاف که از جمله مالیت و ارزش اوست بر عهده شخص می آید، باید اعلی القیم زمان اخذ تا یوم التلف باشد، جهتش این است که مالیتی که تحت این آقا بوده است مورد ضمان باید باشد. عین تالفه به تلف از تحت ید ضامن خارج شد، این که گفته اند خود عین بر عهده است، طبق مبنای کسانی که خود عین یا مثل را بر عهده می دانند کون الشیء تحت ید ضامن غیر از این است که شیء بر عهده ضامن باشد. قائل بودن عین بر عهده نمی خواهد بگوید که عین بعد التلف هم تحت ید این آقاست. یا قیمت مثل را اگر گفته اند بعد تعذر اگر ازدیاد پیدا کرد، باید مثل را مفروض عدم التعذر بدانیم، تا زیادی هم ضامن باشد تا مفروض بگیریم که زیادی قیمت مثل را هم قرار بدهیم و حال آنکه ما دلیلی نداریم بر این مدعا؛ تا زمانی که بود و صدق این می کرد که تحت ید اوست، تا زمان تلف است. لذا اگر اعلی القیم هم گفته بشود از زمان اخذ تا زمان تلف عین را می توانیم بگوییم. بنابرین اعلی القیم بنا بر این مبنا است. پس این ها فرض خارجی دارد. در اجناسی که نوسان قیمت زیادی دارد، حالا استناد کرده اند عمدةً به حدیث سلطنت که به حکم حدیث سلطنت باید این شخص حتی بعد از تلف هم ازدیاد قیمت پیدا کرد، بدهد، منافی هست با سلطنت آقای مالک. خیر شیء تا زمانی که بوده است قیمتش هم بتبع اوست که بر عهده شخص است که تحت ید او قرار گرفته است. اما بعد تلف خود او تحت ید نیست تا چه رسد به صفات و چه رسد به قیمت و مالیت او.

آیا مراد اعواز عقلی است یا عرفی، تعذر عقلی است یا عرفی. اگر هم هست دلیلش چیست؟ عبارت مرحوم شیخ رض این است که ان المحکی عن التذکره ان المراد باعواز المثل الا یوجد فی البلد و ما حوله [1] توی مشهد و اطراف مشهد این جنس پیدا نشود. مرحوم شهید ثانی در مسالک یک عبارت دیگری اضافه دارند .. مما ینتقل عادة منه الیه. صِرف حول را کافی نمی دانند، مصادر ورودی این شهر هم باید معیار قرار بدهیم. صدق اعواز به این است که در مشهد و اطراف نباشد، و در مصادر ورودی این جنس هم نباشد. ولی اگر آنجا باشد عنوان اعواز را ندارد. مثلاً گاهی اوقات است که در حکم اعواز است، به خاطر تحریم نمی گذارند که بیاید. این هم در حکم این است که در محل ورود نباشد، و اعواز صدق می کند. محقق کرکی: الرجوع فیه الی العرف[2] مراد از رجوع به عرف یا در فهم لفظ اعواز و تعذر است، یا این که نه، در حکم این مسئله رجوع به عرف بکنیم که امر ما یضمن به و کیفیت ضمان امری است عرفی. لذا در ادله ضمان صحبت از ما یضمن به نیست یا صحبت از کیفیت ضمان نیست چون موکول به عرف است. شیخ انصاری رض ادعایشان این است که اگر شیء از مثلیات است بر عهده ضامن است تهیه مثل ولو به چند برابر قیمت. باید مثل بدهد. و ضامن حق ندارد قیمت بدهد. کما این که ضمان حق مطالبه قیمت هم ندارد، خلافاً لبعضی از فقهاء که گفته اند اگر بخواهد مطالبه قیمت بکند اشکال ندارد چون از حق خودش تنزل کرده. فرق است بین این که بگوییم مطالبه قیمت تنزل از ما فی الذمه است یا این که مطالبه چیزی است که اصلاً حق او نیست. تا زمانی که مثل بر ذمه استقرار دارد، قیمت اصلاً بر عهده شخص نیست. مرحوم شیخ قیاس می کند باب مثل را به وجود خود عین می فرماید اگر عین وجود داشت و لو رد عین متضمن مخارجی باشد، انتقال به مثل یا قیمت می شود یا نه؟ می فرماید در باب وجود عین بالاتفاق هست که رد عین لازم هست مگر مسئله عسر و حرج باشد اما اینجا و لو به اضعاف مضاعفه از قیمت عین رد عین لازم است و در باب مثل همین طور است لذا تعبیرشان این است که هیچ حدی برای اجرت رد مثل نیست کما کان یجب رد العین یجب رد المثل و لو کانت فی تحصیله مؤونةً کثیرة. بعد استدارکی دارند که محل بحث ماست. لو انعقد اجماع علی ثبوت القیمة عند الاعواز تعین. متعین همان حکم اجماع است که قیمت بپرازد. حالا، ماییم و ادله اولیه، یا به عنوان تدارک یا به عنوان نفس ما فی الذمه. و رد مثل هم متوقف است بر مؤونه زیاد، اگر هم گوشه کناری پیدا بشود، به چندین برابر قیمت می فروشد.

اگر ما ملاک اعواز را عرف بدانیم، عرف وجود یک مورد 2 مورد با قیمت بالا را می گوید پیدا نمی شود. اگر اجماعی داشته باشیم به حیثی که این اجماع منعقد شده باشد بر اساس فهم عرف از کلمه اعواز، این اجماع مخصص است مطلقاتی که مالک می تواند حق مطالبه حقش از ضامن بکند. و تحصیل مثل هم که عقلاً ممکن هست. اگر اجماع داشته باشیم این ادله سلطنت تخصیص می خورد، به این که جایی که اعواز داشته باشد. ولی اگر معقد اجماع هم صدق همان اعواز عرفی باشد، که مالک حق مطالبه از ضامن را نداشته باشد در ظرف اعواز. اگر اجماع باشد که اجماع مخصص است، ولی اگر اجماعی در مقام نباشد، آیا می توانیم تخصیص بزنیم. می فرمایند وجهی برای تخصیص زدن ندارد. طریقه عرفیه که حجت شرعیه ندارد. باید شارع امضاء کند و ردی از جانب شارع نرسیده باشد، و با این طریقه عرفیه می توانیم مفاد حدیث سلطنت و امثال او را که برای مالک مطالبه مثل هست را تقیید کنیم. ولی اگر طریقه عرفیه معتبر نباشد و از ناحیه شارع ردع شده باشد، نمی توانیم بگوییم که اگر عرفا اعواز صدق کرد جواز مطالبه مثل مالک نیست و مالک را صاحب حق نمی پندارد. این حرف را نمی توانیم بزنیم.

مرحوم محقق اصفهانی رض می فرمایند: عمومات مستفاده از حدیث سلطنت و امثال آن به عنوان رادع از طریقه عرفیه است. طریقه عرفیه این است که تا نایاب دیدند مطالبه مثل نکند. این طریقه عرفیه مردود است و مردوع. اگر مالک مثل هست قهراً مطالبه مثل می تواند بکند، کما این که اگر عین بود مطالبه عین می تواند بکند و لو رد عین موجب خرج زیادی بشود. در ردّ مثل همین است عمومات حدیث سلطنت دلالت دارد مثل حق اوست تا زمانی که بحث حرج به میان نیامده است، صِرف فهم عرفی که بگویند نایاب شده است، به مجرد نایابی نمی توانیم بگوییم حق مطالبه مثل نیست، عموم حدیث سلطنت بر ثبوت چنین حقی دلالت دارد.