درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: تلف مبیع/ بررسی اقوال در عین تلف شده

0.0.1-قول سوم: مالک فقط حق تصرف دارد

فقط در تصرفات متوقفه علی الملک به ملکیت آناً مائیه قبل التصرف قائل می شویم. فرمایشی مرحوم شیخ رض درباره قول سوم دارند که نه مالک مالک بدل می شود و نه ضامن مالک عین متعذره می شود. این که ضامن مالک عین نیست، تا اندازه ای روشن است، جهتش این است که آنچه را که ضامن می دهد اگر غرامت باشد پر واضح است که وجهی ندارد که مالک باشد، اگر هم بدل باشد این بدل معنایش معامله نیست که حتماً برود جای مبدل و مبدل جای بدل بیاید. از نظر عرف گفته می شود بدل هست، ولی آن معنای دقی که مبدل بیاید جای بدل بنشیند، این معنا را نمی گوییم. صِرف تعذر وصول موجب خروج از ملکیت نمی شود. سبب می خواهد. سبب قهری یا اختیاری باید داشته باشد که از ملک طرف خارج بشود. پس نسبت به مبدل چندان بحثی نیست.

اما عمده این است که چرا بدل ملک آقای مالک نشود؟ با این که آقای مالک الآن سلطنتی بر مال خودش ندارد و این آقا هم واسطه و سبب شد که سلطه مالک بر مالش از بین برود، پس باید چیزی را تملیک به او بکند که او مسلط بشود.

ولیکن شیخ رض سرّ این مطلب را چنین می فرمایند: باید دقت کنیم پس از آنی که بین مالک و عینش فاصله شد و این آقای ضامن حائل شد بین مالک و ملک، به واسطه تعذر چه چیزی از بین رفت، بحث در این است که مال از بین نرفته، پس چیزی که از بین رفته است سلطنت بر انتفاعات است، همان باید جبران بشود زائد بر او لازم نیست. سلطنت بر آنچه که پرداخت شده از جانب ضامن به مالک، بدل سلطنتی است که مالک نسبت به عین داشت. پس سلطنت بر بدل در جبران آنچه که فوت شده از مالک نسبت به سلطنت بر عین کفایت می کند. و سلطنت بر انتفاعات اقتضاء ملکیت من بدو الامر را ندارد.

و چون اگر عین از ملک آقای مالک خارج شود و ملک آقای ضامن بشود، باید بگوییم هر کسی که مالش را غاصب یا غیر غاصب بگیرد، و آن عین متعذر الوصول بشود، آن ملک از مال مالک خارج بشود، هیچ کسی این حرف را نزده است و تعذر وصول سبب خرج مال از ملک نیست.

اما بنا بر مسلک صاحب کفایه مطلب فرق می کند. ایشان چنین ادعاء می کنند، می فرمایند: سلطنت در حقیقت از احکام تکلیفیه یا وضعیه ملک هست. یعنی وقتی چیزی مِلک انسان هست، سلطنت به تبع ملکیت می آید. سلطنت عبارت هست از جواز انتفاع نه نفس انتفاع. حالا جواز یا به عنوان حکم تکلیفی یا به عنوان حکم وضعی یعنی صحت تصرف. بنابرین اگر حکم تکلیفی شد یا حکم وضعی شد، معنا ندارد چیزی جایگزین حکم تکلیفی یا وضعی بشود.

و اباحه تصرف در بحث بدل حیلوله، اباحه مالکیه نیست. که امری اعتباری است و للمالک أن یعتبر بدلیت شیئی از شیء دیگر. ولی در ما نحن فیه اباحه محضه شرعیه است که جواز تصرف در بدل از ناحیه شارع آمده است کما این که الزام به پرداخت بدل هم حکم شارع هست. البته ایشان سلطنت و قدرت بر تصرف در شیء را این جور معنا فرموده است که این از توابع و از احکام ملکیت است، که توالی مترتبه بر این قول را ملتزم هم شده است.

-حق در مقام[1]

سلطنت به عنوان حکم تکلیفی و از احکام مِلک نیست. بلکه سلطنت همان معنای عرفی و لغوی خودش هست و عبارت از قدرت و قاهریت است. نهایت این قدرت و قاهریت تارة تکوینی است و أخری عرفی است و ثالثة شرعی است. یعنی قدرتی که شارع این قدرت را در امور اعتباریه امضاء فرموده باشد. یعنی منع از تصرف مالک در این بدل ندارد. بنابرین از نظر شارع مالک قادر بر تصرف هست، یا به معنای این است که اسبابی را شارع نافذ در تصرف برای طرفین دیده است. یا مثلاً هبه نافذ است در تصرف متهب در آنچه را که به او هبه شده است. صلح نافذ هست در تصرف متصالحین در تصرف در آنچه به یک دیگر داده اند. بنابرین سلطنت یک معنای اعتباری شرعی است اگر در دائره اعتبارات شرعیه باشد. مصحح ترخیص تکلیفی یا انفاذ وضعی، سلطنت داشتن است.

پس بناءً علی هذا وجه این که هیچ یک از عوضین ملک طرفین نشود روشن شد. پس مالک عین همان مالک اولی است که بین او و مالش فاصله شده است، و مالک بدل ضامن و حائل است، الا این که مالک عین در بدل سلطنت پیدا می کند به لحاظ این که سلطنت او بر عین از بین رفته است. و لازمه سلطنت بر بدل مالکیت نسبت به بدل نیست. کما این که لازمه فاصله شدن بین عین و مالک عین، خروج عین از مِلک مالک و دخول ملک در ملک ضامن نیست. اشکالی که این وجه دارد این است که: اگر شخص حائل شد بین شخص و مالی از اموال او، به مقتضای ادله ضمان در بدل حیلوله بر فرض تسلیم و هم در تلف عین با تمام حیثیات و شئون بر عهده او می آید و این عبارت هست هم از حیثیت مالیت و هم حیثیت ملکیت. هر 2 بر عهده ضامن می آید، نه این که خصوص حیثیت مالیت بر عهده او بیاید و حیثیت ملکیت بر عهده او نیاید.

و خروجش به چیزی که در جمیع حیثیات و شئون عین با او مماثلت داشته باشد بپردازد. پس ما دامی که بدل را تملیک به مالک نکند، همه حیثیات را رعایت نکرده است. مالیت را داده ولی جنبه ملکیت را اداء نکرده است، حال اینکه (علی الید ما أخذت حتی تؤدیه) یکی از جهات لازم الرد، جهت ملکیت است.

پس سلطنت اعتباریه مالک بالنسبه به کارهایی که شخص مالک نسبت به عینش انجام می دهد، اگر به واسطه حیلولت از بین رفت، باید بدلی به جای او بنشیند و سلطنت ملکیت را هم ایجاد کند و در حقیقت قدرت در این ابواب که قدرت بر عین که نیست، قدرت بر افعالی دارد که همه به فعل خود مکلف بر می گردد یا اعتباری یا خارجی. پس بنابرین تدارک عین مع جمیع حیثیات و شئونات محقق نمی شود الا به این که علاوه بر مالیت در بدل ملکیت او هم برای مالک ثابت بشود.