الموضوع: - مسألة ( 115 ) الموارد التي يجوز فيها اشتراط الخيار من العقود والايقاعات - الخيار الثالث (خيار الشرط) – الفصل الرابع ( الخيارات ).

الحكم الثالث:- يجوز اشتراط الخيار في العقود اللازمة إلا عقد النكاح.

وقسّم الشيخ الأعظم(قده) العقود اللازمة إلى ثلاثة أقسام:- وهي عقود لازمة تقبل اشتراط الخيار، وعقود لازمة لا تقبل اشتراط الخيار، وعقود لازمة وقع الخلاف فيها، وهو لم يذكر مثالاً للعقود اللازمة التي يجوز اشتراط الخيار فيها، ونحن نذكر مثلاً لها، وهو مثل عقد البيع فإنه لازم ويجوز اشتراط الخيار فيه، ولعل الشيخ الأعظم(قده) لم يذكر مثالاً لهذا القسم لشدّة وضوحه، وأما العقد اللازم الذي لا يجوز اشتراط الخيار فيه فمثل له بعقد النكاح وقال لعلَّ النكتة في عدم جواز اشتراط الخيار فيه هي أنه لعل تشريع الطلاق في مورد النكاح يدل على انحصار الرافع للنكاح بخصوص الطلاق وأنه لا يجوز ازالة النكاح بوسيلة ثانية من قبيل الفسخ أو التقايل وإلا لاشتهر ذلك وذاع. [1]

بيد أنَّ السيد اليزدي(ٌقده) قال في حاشيته على المكاسب:- إنه يمكن أن يتوقف في عدم صحة اشتراط خيار الفسخ في باب النكاح، وسبب ذلك أنَّ النكاح يجوز فسخه ببعض العيوب، كما لو ظهت الزوجة تشتمل على أحد العيوب الموجبة للفسخ، فمن تشريع فسخ النكاح يستفاد أنَّ النكاح من العقود القابلة للفسخ، ومادام يجوز فسخه بهذه العيوب فيجوز فسخه بالاشتراط، بيد أنا لا نقول بذلك لأجل الاجماع رغم أنَّ القاعدة تقتضي الجواز، ولولا الاجماع لكانت القاعدة تقتضي جواز اشتراط الخيار.

وأما السيد الخوئي(قده) فقد قال في جواب السيد اليزدي(قده) [2] ما حاصله:- أنك قلت إنَّ المانع من اشترط الخيار في باب النكاح هو بالاجماع، ونحن نقول:- بل يوجد توجيهٌ آخر لعدم جواز اشتراط خيار الفسخ غير الاجماع، فإنَّ القاعدة تقتضي عدم جواز اشتراط خيار الفسخ في باب النكاح، وذلك ببيان أن عقد النكاح إذا أُنشِئ بشرط الخيار في الفسخ - أي أنشئ مقيداً ومشروطاً بذلك - فهذا معناه أنَّ النكاح ليس نكاحاً دائمياً وإنما هو نكاح مؤقت لفترة عدم التراجع، لأنه قد اشترط الخيار في الفسخ فمعنى ذلك أنَّ علقة النكاح صارت محددة بفترة من حين العقد إلى حين الفسخ، فصار النكاح نكاحاً مؤقتاً بوقتٍ وهو ما إذا لم يُعمِل الزوج خيار الفسخ، ومن المعلوم في باب النكاح المؤقت أنه يلزم تحديد فترة الزواج المؤقت، فلابد أن تكون الفترة محددة مضبوطة كعشرة أيام، وأما إذا لم تكن الفترة محددة ومضبوطة فعقد النكاح المؤقت يقع باطلاً للنص الدال على ذلك، فالمسألة مسألة نصٍّ ودليل، وفي مقامنا حيث إنَّ العقد صار عقداً مؤقتاً - لأنه مؤقت بما إذا لم يفسخ - وحيث إنَّ الفترة مجهولة وغير محددة فهذا النكاح سوف يصير باطلاً لما ذكرناه من أنَّ شرط صحة النكاح المؤقت ضبط المدّة.

وفي مقام التعليق نقول:- إنَّ المورد ليس من مصاديق تقييد الـمُشَأ، وإنما الـمُنشَأ مطلقٌ لم يقيّد وإنما التقييد هو بلحاظ الانشاء، فأنا إنشائي لعلاقة الزوجية مشروطٌ بعدم الفسخ، وهذا ليس تقييداً في الـمُنشَأ لا أنَّ الـمُنشأ صار ضيقاً ومقيداً يعني زوجية مؤقتة مقيدة، وإنما إنشاؤها صار مقيداً بعدم الفسخ ، وفرقٌ بين الملطلبين، فأنا أنشئ الزوجية مادمت لم أفسخ، فالـمُنشَأ ليس مقيداً حتى يرد ما أفاده وإنما الانشاء هو المقيَّد، فعلى هذا الأساس لا محذور، وهذا نظير ما اشترطت المرأة أنه متى ما إذا أراد الزوج السفر إلى بلاد الغرب مثلاً فهي وكيلة عنه في طلاق نفسها، فهل هذا معناه أنَّ الزوجية صارت مقيدة ورجع الأمر إلى النكاح المؤقت؟! كلا، بل الـمُنشَأ هو أصل الزوجية من دون تحديدٍ بفترةٍ وإنما جعل التحدد بلحاظ الانشاء، فعلى هذا الأساس لا محذور في ذلك وإلا يلزم أن يحكم بالبطلان أيضاً فيما إذا اشترطت الزوجة الوكالة في طلاق نفسها متى ما سافر زوجها إلى الغرب، فهنا لا يحتمل أنَّ إنشاء الزوجية يكون باطلاً من الأساس.