الموضوع: - الحكم الخامس ( يجوز أخذ الارش سواء كان الثمن من جنس المبيع أو لا )، الحكم السادس- مسألة (236) - بيع الصرف.

الحكم الخامس:- يجوز أخذ الارش سواء كان الثمن من جنس المبيع أم من غيره، وقد اشار السيد الماتن إلى ذلك بقوله:- ( لا فرق بين كون الثمن من جنس المبيع وغيره فعلى كلا التقديرين يجوز أخذ الارش ).

يرتبط هذا الحكم بالحكم الرابع، ففي الحكم الرابع قيل إذا كانت الفضة معيبة كان المشتري بالخيار بين الردَّ والارش.

وقد يقول قائل:- إذا كانت الفضة معيبة فمن المناسب أن لا يكون المشتري مخيراً بين الردّ والارش بل له الردّ فقط؛ إذ لو أخذ الارش والمفروض أنه جزءٌ من المبيع للزم زيادة أحد الطرفين على الآخر وهو لا يجوز في باب الصرف للزوم محذور الربا.

لكن هذا الحكم الخامس جاء ليؤكد على جواز أخذ الأرش سواء كان الثمن من جنس المبيع أو من غير جنسه.

ولتوضيح الحال نقول:- هناك كلام بين الفقهاء في أنَّ الأرش جزءٌ من الثمن أو أنه غرامةٌ خارجية، وقد تم التعرض إلى هذا النزاع في خيار العيب في المسألة ( 152 ) وقد بنى جماعة على أنه جزءٌ من أحد العوضين، بينما بنى آخرون على كونه غرامة خارجية، قال السيد الحكيم(قده) في منهاجه القديم:- ( سقط الأرش دون الردّ ... فيما ... إذا اشترى ربوياً بجنسه فظهر عيبٌ في أحدهما، قيل لا أرش حذراً من الربا )، ولكن السيد الخوئي(قده) أضاف وقال:- ( لكن الاقوى جواز أخذ الأرش )، فمنشأ الاختلاف يبتني على مسألة كون الأرش جزءٌ من الثمن أو أنه مجرد غرامة، فإن بني على أنه جزء من الثمن -كما لعله هو المعروف وعليه الاكثر - فلا يجوز حينئذٍ أخذه في باب الصرف لأنه للزوم زيادة أحد العوضين الربويين على الآخر، وإن بني على أنه مجرد غرامة خارجية فحينئذٍ لا يلزم زيادة أحد العوضين على الآخر بل هما متساويان والأرش شيءٌ خارجٌ عنهما فلا يلزم من ضمه زيادة أحدهما على الآخر وعليه فلا محذور في ذلك، وحيث إنَّ السيد الماتن يبني على الثاني - وهو ليس ببعيد - لعدم ثبوت دليلٍ واضحٍ على كونه جزءاً من أحد العوضين فلا محذور فيه ذلك حينئذٍ.

ولماذا أكّد السيد الماتن على عدم الفرق؟

الجواب:- إنه في مقابل من فرّق في ذلك حيث قال إذا كان الأرش من جنس المبيع فحيث إنه جزءٌ من المبيع - مثلاً - فحينئذٍ سوف يصير أحد العوضين أزيد من الآخر، بينما السيد الماتن قال لا فرق بين كون الثمن من جنس المبيع أو من غيره فإنه لا محذور لأنَّ الأرش غرامة خارجية وليس جزءاً من أحد العوضين.

الحكم السادس:- لا فرق بين كون أخذ الأرش قبل التفرّق وبعده.

والوجه في ذلك:- أنه إذا قلنا بأنَّ الأرش هو جزءٌ من أحد العوضين فتأتي شبهة لزوم قبضه في المجلس، لأنَّ عوضي الصرف لابد من تقابضهما في المجلس، أما بعد أن بنينا على أنه غرامة خارجية فحينئذٍ لا يؤثر ذلك بين أن يؤخذ في مجلس العقد أو خارجه.