الموضوع: - تتمة مسألة ( 1237 )، مسألة ( 1238 ) يسقط إذن الاب إذا تعذر تحصيله، مسألة ( 1239 ) للوصي ولاية النكاح على الصبي إذا نص عليها الموصي- الفصل الثاني: في اولياء العقد – كتاب النكاح.

وفي هذا المجال تمسك السيد الخوئي(قده) لاثبات المطلوب باطلاق قوله عليه السلام:- ( نعم ليس للولد مع الوالد أمر إلا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك فتلك لا يجوز نكاحها إلا تستأمر ) حيث قال:- إنَّ المدخول بها يعتبر إذنها بمقتضى هذه الرواية، وعنوان المدخول بها يصدق على الموطوءة شبهة والمزني بها وأما التي زالت بكارتها بسبب الوثبة فلا يصدق عليها أنها ثيباً لأنها ليست مدخولاً بها، والرواية قد جعلت المدار في الثيبوبة على الدخول فتكون شاملة للموطوءة شبهة والمزني بها[1] .

وفي التعليق نقول:- إنَّ من يقرأ هذه المعتبرة لا يبعد أن يستظهر منها أنَّ المدخول بها هي التي صارت ثيّباً بسبب الدخول فيعتبر إذنها من باب الاحترام لها لأنها امرأة كبيرة مدخول بها فلابد من استئذانها إذا أراد أبوها أن يزوجها، ومن المعلوم أنَّ التي تليق بالاحترام هي الموطوءة شبهة وأما المزني بها فلا لياقة لها للاحترام، وعلى هذا الأساس سوف تكون من زالت بكارتها بسبب الوثبة أو بسبب وطئ الشبهة من مصاديق الثيّب وأما المزني بها فليست من مصاديق الثيب التي يكون المدار على إذنها بل هي بحكم الباكر وحينئذٍ لابد من استئذان والدها.

مسألة ( 1238 ):- لا تعتبر الاستجازة من الأب في تزويج البكر إذا تعذرت الاستجازة لغيبته أو حبسه ونحوهما وكانت البنت بحاجة إلى زواج.

..........................................................................................................

تشتمل المسألة على حكم واحد، وهو أن البنت التي غاب عنها أبوها ولم يمكن كسب إذنه أو فرض أنه كان محبوساً مثلاً ويصعب كسب إذنه فإذا كانت بحاجة إلى الزواج فحينئذٍ تسقط شرطية اذنه عند تعذر الحصول عليها.

وقد ذكر العلمان السيد الحكيم(قده)[2] والسيد الخوئي(قده)[3] في وجه سقوطها:- انَّها تسقط بلا خلافٍ فيه بين الاصحاب، ولما دل على سقوط إذن الأب بالعضل، فإذا قبلنا بهذا في العضل فنقول إذا كان الأب محبوساً ولا يمكن كسب إذنه فهذا بمنزلة العضل فيكون حكمه حكم العضل فتسقط إذنه.

والتعليق عليه واضح:- فإنَّ المفروض في العضل أنَّ الأب هو الذي يمنع من زواج بنته باختباره، فإذا دل النص على سقوط ولايته بالعضل فلا يلزم من ذلك سقوط إذنه أيضاً إذا كان مسجوناً لأن عدم اجازته هنا ليس باختياره، وعليه فإلغاء خصوصية العضل والتعدي إلى حالة كونه مسجوناً قد يكون شيئاً صعباً.

والأولى التمسك لذلك بالوجهين التاليين:-

الوجه الأول:- التمسك بقاعدتي لا ضرر ولا حرج، فإنَّ بقاء ولاية الأب على حالها يوجب دخول الضرر على البنت، كما يمكن التمسك بقاعدة لا حرج لأنَّ الصبر عن الزواج أمر حرجي عليها فيتمسك بأحدى هاتين القاعدتين لرفع شرطية إذن الأب.

والغريب أنَّ العلمين أنهما لم يشيرا إلى هذا الوجه وكان المناسب لهما الاشارة إليه وردّه إن لم يرتضياه.

الوجه الثاني:- أن يقال نحن لا نحتمل في حق الشريعة المقدسة أن تعتبر بقاء إذن الأب ثابتاً إلى تموت البنت أو تكبر فلا يرغب بها الخاطب، وعليه فسوف تسقط ولايته لأجل هذا الوجه.

وهذا الدليل ليس من قبيل الآية أو الرواية وإنما هو دليل وجداني ولكنه يختص بمن يعيش في أجواء الشريعة الاسلامية.

ومن خلال ما ذكرنا اتضح أننا نوافق العلمين في النتجية ولكن نختلف معهما في المدرك.

مسألة ( 1239 ):- للوصي ولاية النكاح على الصبي إذا نصَّ عليه الموصي وكذا على المجنون واضطر إلى التزويج. والاحوط استئذان الحاكم.

..........................................................................................................

تشتمل المسألة على ثلاثة احكام:-

الحكم الاول:- للوصي من قبل الأب أو الجد الحق في تزويج الصبي إذا نصَّ الموصي على ذلك في وصيته.

الحكم الثاني:- المجنون حكمه كذلك، فيحق للوصي أن يزوجه إذا احتاج إلى المجنون إلى الزواج.

الحكم الثالث:- الاحوط استئذان الحاكم الشرعي في تزويج المجنون.

وقبل الشروع في بيان هذه الاحكام نلفت النظر إلى قضية:- وهي أنَّ الفصل الذي كنا نتحدث فيه هو بعنوان الفصل الثاني وهو خاص بأولياء العقد وقد ذكر في مسائله أنَّ الذين ثبتت لهم الولاية أربعة، وهم الأب وإن علا، والوصي، والحاكم الشرعي، والمولى بالنسبة إلى عبده، وقد انتهينا من البحث في واحدٍ من الذين ثبتت لهم الولاية - وهو الاب أو الجد - والآن ندخل في بحث الثاني ممن ثبتت له الولاية وهو الوصي.