الموضوع: - الحكم السابع من مسألة ( 1260 )، مسألة ( 1261 ) حكم من زنى بامراة غير معتدّة ولا ذات بعل- ما يحرم بالمصاهرة - كتاب النكاح.

الحكم السابع: - لو أفضى الأجنبية لم تحرم عليه.

والوجه في ذلك هو القصور في المقتضي فإنَّ الروايات لم يرد شيء منها في المرأة الأجنبية فيرجع في حكمها إلى ما تقتضيه القاعدة وهي تقتضي عدم الحرمة، لأن هذه المرأة قبل أن يحصل افضاؤها لم تحرم عليه مؤبداً فإذا حصل الافضاء يشك في حصول التحريم أو لا فيستصحب عدمه.

ولو قطعنا النظر عن الاستصحاب المذكور أو قلنا بأنه استصحاب حكمي وهو لا يجري كما بنى عليه البعض فيمكن أن نتمسك بأصل البراءة وتكون النتيجة واحدة وهي عدم الحرمة.

ومن الغريب ما نقل صحاب الجواهر عن العلامة وولده من حصول التحريم:- ولعل الوجه في ح[1] صول التحريم هو إلغاء خصوصية الزوجة فإنه لا خصوصية لكونها زوجة أو كونها أجنبية، قال صاحب الجواهر:- ( نعم الظاهر قصر الحكم على الزوجة الصغيرة المفضاة بالوطء فلا تحرم الكبيرة ولا المفضاة بالإصبع ولا المملوكة ولا الأجنبية للأصل السالم عن المعارض، فما عن الفاضل وولده من تحريم الأجنبية ... غير واضح ).

مسألة ( 1261 ):- لو زنى بامرأة غير معتدة ولا ذات بعل لم يحرم نكاحها عليه. والأحوط وجوباً أن لا يتزوجها قبل استبرائها بحيضة.

تشتمل المسألة على حكمين: -

الحكم الأول: - من زنى بامرأة فلا يحرم العقد عليها.

والوجه في تقييد هذا الحكم بما إذا كان المزني بها ليست معتدة ولا ذات بعل هو أنه إذا كانت معتدة أو ذات بعل لا يصح الزواج بها من باب أنها ذات عدة أو ذات بعل بغض النظر عن مسألة الزنا، عليه فلابد وأن يفترض كونها قابلة للزواج منها فإذا كانت قابلة للزواج منها فحينئذٍ يأتي السؤال وهو أنه هل الزنا بها يمنع من الزواج منها أو لا يمنع.

الحكم الثاني: - الاحوط عدم العقد على المزني بها قبل استبرائها بحيضة.

أما بالنسبة الحكم الأول: - فبغض النظر عن الدليل الاجتهادي الأصل يقتضي الجواز، فهي قبل الزنا بها كان يجوز العقد عليها وبعد الزنا بها نشك هل يجوز ذلك أيضاً أو لا فنستصحب الجواز.

ولكن قبل أن تصل النوبة إلى الأصل العملي يوجد دليل اجتهادي وهو وجود طائفتين من الروايات احداهما دلت على الجواز والأخرى على عدمه: -

أما الطائفة التي دلت على الجواز: - فمنها: -

الرواية الأولى: - ما رواه محمد بن يعقوب عن محمد بن يحيى أحمد بن محمد عن علي بن الحكم عن أبي بصير عن أبي عبد الله قال: - ( سألته عن رجل فجر بامرأة ثم بدا له أن يتزوجها، فقال:- حلال، أوله سفاح وآخره نكاح، أوله حرام وآخره حلال )[2] ، ولعل سندنا تام.

الرواية الثانية: - ما رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن القاسم بن محمد عن هاشم بن المثنى قال: - ( إنَّ رجلاً سأل أبا عبد الله وأنا عنده عن الرجل يأتي المرأة حراماً أيتزوجها؟ قال:- نعم )[3] .

الرواية الثالثة: - ما وراه الشيخ الصدوق بإسناده عن موسى بن بكر عن زرارة بن اعين عن في حديث قال: - ( لا بأس إذا زنا رجل بامرأة فله أن يتزوجها )[4] ، ولكن يوجد كلام سندها من جهة في موسى بن بكر.

وأما الروايات التي دلت على عدم الجواز: - فهي: -

الرواية الأولى: - ما وراه محمد بن يعقوب عن محمد بن أحمد عن أحمد بن الحسن عن عمرو بن سعيد عن مصدّق بن صدقة عمّار بن موسى عن أبي عبد الله عليه السلام قال: - ( سألته عن الرجل يحل له أن يتزوج امرأة كان يفجر بها؟ قال:- إن آنس منها رشداً فنعم وإلا فليراودها على الحرام فإن تابعته فهي عليه حرام وإن أبت فليتزوجها )[5] .

وعلق السيد الخوئي(قده) هذا هذه الرواية وقال: - (أنها واضحة الدلالة على عدم الجواز وحرمتها في فرض إصرارها على الزنا وعدم توبتها )[6]

والذي نقوله: - إنَّ الحكم بحرمة الزواج منها إذا كانت مصرَّة على الزنا ولا تريد التوبة لا يحتاج إلى دليل خاص - من روايةٍ أو غيرها - بل في مثل هذه الحالة لا يحتمل جواز الزواج منها.

وبناءً على ما تقدم يكون جعل هذه الرواية معارضة للطائفة الأولى لا معنى له.

الرواية الثانية: - معتبرة محمد بن مسلم، وهي ما رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد عن ابن أبي عمير عن أبي أيوب عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر أو أبي عبد الله عليهما السلام قال: - ( لو أنَّ رجلاً فجر بامرأة ثم تابا فتزوجها لم يكن عليه شيء من ذلك )[7] .

ولا ينبغي عدّ هذه الرواية من المعارض للطائفة الأولى أيضاً لأنَّ المفروض فيها هو عدم توبتهما فإذا لم يتوبا معاً لا يجوز له الزواج منها، وعليه فلابد وأن نفترض أن يكون المعارض هو أن لا تكون مصرّة على الزنا، وعليه فهذه الروايات لا تصلح للمعارضة أيضاً.