درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع: خیارات

چهارمين[1] ‌مسئله از مسائل بخش چهارم اين بود كه اگر شرط متعذر شد و نوبت به خيار رسيد آيا خيار همان آن تخيير بين فسخ و امضا است يا أرش هم مطرح است؟ «فيه وجوهٌ و اقوال»: برخي‌ها خواستند بگويند: أرش هم مطرح است بعضي‌ها هم گفتند: كه اصلاً جا براي أرش نيست، بعضي‌ها هم تفصيل دادند.

مختار در مسئله اين بود كه به هيچ وجه جا براي أرش نيست و اين احتياج داشت كه اقسام اين شرط بازگو شود كه بعضي از شرايط قبل از عقد هستند و عقد واقع بر آنها است و بعضي از اين شرايط «بعد العقد» هستند. آن شرايطي كه «قبل العقد» هستند و عقد واقع بر آنها است؛ اينها در حوزه تعويض و در حوزه عوضين قرار دادند و سهمي از ماليت براي اينها هست يا مي‌شود وضع كرد. اما آن شرايطي كه بعد از عقد واقع شدند و منظور از بعد از عقد، نه بعد از گذشتي از زمان كه شود خارج از عقد، در متن عقدند؛ ولي در حوزه اول كه حوزه تعويض است راه ندارند، در حوزه دوم كه حوزه عوضين است راه ندارند، در دالان ورودي معامله و طرح اصلي عوضين سهمي ندارند خارج از حوزه اول و دوم - در حوزه سوم - در حيني كه دارند ايجاب و قبول را انشا مي‌كنند يك شرط خياطتي، شرط حياكتي، شرط ترخيض از بندر و كارهاي گمركي و مانند اينها دارند كه اين به «احدالعوضين» برنمي‌گردد.

آن قسم از شرايطي كه قبل از عقد است به حيثي كه عقد واقع بر آنها است، اينها سهمي از ماليت دارند بايد تدارك شود. اما آنها كه خارج از حوزه اول و دوم‌اند و در حوزه سوم قرار دارند؛ يعني به تعويض برنمي‌گردند، به عوضين برنمي‌گردند، به ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[2] برنمي‌گردند، به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[3] که راجع به عوضين است برنمي‌گردند، به ذيل عقد وابسته‌اند كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ در بخش سوم شامل حال اينها مي‌شود نه در بخش دوم؛ اينها سهمي از ماليت ندارند. براي اينكه اگر كسي بخواهد ضامن باشد يا بايد أرش مصطلح باشد كه نص خاص است و آن نص خاص مربوط به مسئله خيار عيب، يا أرش نباشد يك عوض مالي باشد كه اين «مشروطٌ عليه» عهده‌دار اين شرط باشد. اگر «مشروطٌ عليه» عهده‌دار يك وصفي يا شرطي است، اين يا طبق نص خاص است «كما في خيار العيب» كه أرش بدهكار است يا طبق قواعد عامه است.

قواعد عامه مسئله ضمان را در دو بخش خلاصه كرده: يا ضمان معاوضه است يا ضمان يد. ضمان معاوضه در داد و ستد است؛ يعني اگر كسي مال خود را در اختيار ديگري قرار داد در عوض چيزي، آن گيرنده اين مال ضامن است يك، چيزي را ضامن است كه در تعويض مورد عوض قرار داده شد دو، نه دست او دست اماني است نه ضمان او ضمان مثل و قيمت است، اگر خريد و فروش كردند اگر مضاربه كردند، مزارعه كردند، اجاره كردند يا صلح كردند تنها چيزي را شخص بدهكار است كه در متن عقد قرار دادند. سخن از مثل و سخن از قيمت و اينها نيست اين خاصيت ضمان معاوضه است. ضمان معاوضه يعني طرفين عوض اين مال را يك شيء معين قرار دادند نه مثل يا قيمت. اگر كسي قائل شد كه در اين‌جا ضمان معاوضه است بايد اين را در حوزه تعويض و قرارداد بياورد و ثابت بكند كه به استناد فلان قرار معاملي اين شخص ضامن است يك، به ضمان معاوضه دو. اگر نتوانست به ضمان معاوضه اين را تثبت كند بايد به ضمان يد تثبيت كند؛ بر اساس قاعده «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ‌»[4] و مانند آن. اگر به وسيله قاعده «عَلَى الْيَدِ» كه ضمان يد است يا به وسيله معاوضه كه ضمان معاوضه است نتوانست ثابت كند، أرش هم كه نيست چون أرش نص خاص دارد و مخصوص به خيار عيب است، بنابراين اگر شرط تخلف شد «مشروطٌ له» فقط خيار تخلف شرط دارد بين قبول و نكول و لا غير، يا فسخ بكند يا امضا؛ حق گرفتن چيزي را ندارد. اين مختار است و فتواي نهايي. دليل اين بايد در سه بخش بحث شود:

بخش اول گذشت كه اين أرش نيست؛ چون أرش نص خاص است و مربوط به خيار عيب است لذا در خيار غبن و در ساير خيارات، هيچ سخن از أرش نيست. اگر در خيار مجلس، در خيار حيوان، در خيار تأخير، در خيار رؤيه، در هيچ‌كدام از اينها أرش نبود؛ براي اينكه أرش برخلاف قاعده است. يك وقت است كه طرفين صلح مي‌كنند مطلب ديگر است، أرش برخلاف قاعده است بايد بر مورد نص اختصار شود و آن خصوص خيار عيب است. پس

بخش اول كه نفي أرش باشد دليلش روشن است.

بخش دوم كه نفي ضمان معاوضي است مقداري از آن گذشت بقيه بايد تتميم شود.

بخش سوم كه ضمان يد است مقداري از اين اشاره شد آن هم بايد تتميم شود.

در بخش دوم كه ضمان معاوضه است چون بحث در آن شرايطي است كه در حوزه تعويض يا در حوزه عوضين قرار ندارند در زيل عقد قرار دارند؛ براي اينكه از ابتدائيت به دربيايد. اين وجهي ندارد كه مقداري از عوض در قبال او باشد اين ممكن نيست و راهي ندارد. حالا اگر كسي بگويد كه اين شرط چون در افزايش و كاهش ثمن، سهم تعيين كننده دارد، پس امر مالي است اين يك، چون امر مالي است و «يبذل بازائه المال» هدف آن شرط كننده هم رسيدن به اين امر مالي است دو، چون غرضش اين است و هدفش اين است و اين امر هم امر مالي است «يبذل بازائه المال» پس ضمان هست و ضمان معاوضه هم هست. اين سخن ناصواب است؛ براي اينكه ما قبول داريم كه اين يك امري است كه در افزايش و در كاهش عوض سهم دارد؛ لكن شرط غير از جزء است. شرط گرچه باعث افزايش قيمت است؛ لكن جزئي از ثمن به حساب أرش نيست؛ نظير اينكه كسي مغازه يا خانه‌اي را مي‌خرد به شرطي كه بَرِ خيابان باشد، به شرطي كه روبه آفتاب باشد، به شرطي كه رو به قبله باشد، به شرط اينكه برفرض كسي بر او اشراف نداشته باشد. اينها شرايطي است كه باعث افزايش قيمت است؛ لكن جزئي از ثمن در برابر اين «قرب الي الشارع» يا «الي القبله» بودن بذل نمي‌شود كه يك مقداري از پول را براي اينكه اين خانه مثلاً صد متر است يك مقدار براي اينكه بَرِ خيابان است. جزئي از ثمن در برابر اين «قرب الي الشارع» داده نمي‌شود، نزديكي به خيابان را كسي نمي‌خرد اما «قرب» به خيابان باعث افزايش قيمت است. خيلي فرق است يك چيزي باعث افزايش قيمت شود و بين اينكه جزء مثمن قرار بگيرد و يك مقداري از پول در برابر او باشد. وقتي اين شرط اين‌چنين شد جزئي از ثمن در برابر او نشد پس ضمان معاوضي نيست. برفرض ضمان معاوضي باشد شما بايد به لوازم او ملتزم باشيد، ديگر سخن از أرش نيست.

لازمه ضمان معاوضه اين است كه اگر مقداري از ثمن در برابر اين شيء قرار گرفت چون اين شرط باطل شد و متعذر شد بايد معامله نسبت به اين باطل باشد. اگر كسي خانه‌اي را به اين شرط كه صد متر باشد خريد بعد معلوم شد هشتاد متر است، اين‌جا چندتا حكم دارد: يك، معامله نسبت به آن بيست متر باطل است، براي اينكه به مبيع نيست اصلاً كه. دو، وقتي معامله باطل شد، مقداري از ثمن كه به حساب آن بيست متر است بايد برگردد نه مثل يا قيمت، نه أرش؛ براي اينكه اين صد تومان در برابر آن صد متر است بيست مترش نيست بيست تومان بايد برگردد، مقداري از ثمن بايد برگردد نه أرش يا بدل يا مثل، اين ثانياً. ثالثاً وقتي اين شخص خانه‌اي را كه صد متري بود و خريد بعد ديد هشتاد متري درآمد و بيست متر شد، خيار تبعض صفقه دارد. اين سه حكم روشن فقهي را شما چرا نمي‌بينيد؟ شما اين سه حكم فقهي را بايد حفظ كنيد چرا به سراغ أرش مي‌رويد. اگر بيست متر اين خانه مفقود است، معامله نسبت به اين بيست متر باطل است يك، ثمن بايد برگردد نه مثل و قيمت اين دو، خياري هم كه اين‌جا مشتري دارد خيار تبعض صفقه است سه، اينها را حتماً بايد ملتزم شويم. پس اگر شرط جزئي از معامله باشد و تحت انشا باشد اين احكام را بايد داشته باشد. گذشته از اينكه جلسه قبل مشخص شد كه اغراض و اهداف مادامي كه تحت انشا نيايد ارزش حقوقي ندارد. اگر كسي به يك هدفي رفت يك چيزي را بخرد و به آن هدف نرسيد يا آن هدف اصلاً وجود نداشت، اين صبغه حقوقي نمي‌آورد و اين معامله صحيح است. اگر كسي به اين قصد رفت يك ظرف ميوه يا شيريني تهيه كرد كه به عيادت فلان بيمار برود، غرضش هم همين بود، بعد وقتي كه رفت بيمارستان ديد كه آن شخص ترخيص شده شفا پيدا كرده رفته و اين به غرضش نرسيد، خب نرسيد كه نرسيد، اين كاري به معامله ندارد. اهداف و اغراض مادامي كه تحت انشا نيايد ارزش حقوقي ندارد. شما مي‌گوييد شرط باعث مي‌شود كه مشخص شود که غرض آن آقا در تهيه اين منزل يا مغازه حاصل است يا غرض حاصل نيست. بسيارخب، اهداف يك چيز ديگر است آنچه كه در تحت انشا آمده و در حوزه قرارداد است يك چيز ديگر است. ضمان معاوضه تابع اهداف و اغراض طرف نيست؛ تابع آن حوزه انشا است و هر چه را انشا كردند بايد عمل بكند. پس راهي براي ضمان معاوضه نيست به هيچ وجه.

ضمان يد؛ بحث هم در آن شرط‌هايي است كه امر مالي است و ماليت دارد يك، و اين شرط هم متعذر است اين دو. چون اگر امر مالي نباشد طوري كه «لا يبذل بازائه المال» كه سخن از عوض و بدل و مثل و أرش و اينها نيست، پس بايد امر مالي باشد يك، و اگر اين امر مالي «مقدور التحصيل» باشد «اما بالاختيار او بالاجبار» از بحث خارج است و قبلاً گذشت كه اصلاً جا براي خيار نيست. «مشروطٌ له» اگر مي‌تواند «مشروطٌ عليه» را مجبور كند در اثر دستگاه قضا به حكم حاكم، عوض را و آن شرط را از آن بگيرد كه جا براي خيار نيست. چون خيار «عند‌التخلف» است آن‌جا كه تخلف نشده. اگر «عند‌التعذر» و «عند‌التخلف» خيار هست و شرط هم اعم اختياري و اجباري بود چون امر حقوقي است؛ پس تخلف نشده تعذر نشده. پس محور بحث آن‌جايي است كه شرط امر مالي باشد يك، «مشروطٌ له» نتواند اين حق خود را استيفا كند دو، «لا بالاختيار» و «لا بالاجبار»، كه او را ببرد دستگاه قضا و حكومت و از او بگيرد و اين شرط هم متعذر شد و ديگر مقدور نيست. معلوم مي‌شود از اول مقدور نبود. پس حوزه بحث اين است كه شرطي است كه تعذر پيدا كرده ـ يعني كشف تعذر شده ـ معلوم شده از اول مقدور اين «مشروطٌ عليه» نبود، لذا تحصيلش نه «بالاختيار» ممكن است نه «بالاجبار». شما حالا مي‌خواهيد بگوييد أرش بده، أرش نص خاص مي‌خواهد. بگوييد بدل بده، مثل يا قيمت بده، سند مي‌خواهد. سند اين مثل و قيمت، ضمان يد است. اگر مالي از زيد در ذمه عمرو باشد و عمرو مال زيد را تلف كرده باشد مشمول «عَلَى الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّى تُؤَدِّيَ»[5] است. شما تا اين‌جا بياييد بعد بگوييد اين ضمان يد دارد.

آيا «مشروطٌ عليه» حق مالي «مشروطٌ له» را تلف كرد يا نكرد؟ شما بايد ثابت كنيد. گفتيد امر مالي است ما قبول كرديم. گفتيد كه امر مالي چون به «مشروطٌ له» نرسيد اين به ضمان يد ضامن است؛ حالا در اين زمينه بحث مي‌كنيم. مي‌گوييم كه اين امر مالي كه به صورت شرط بيان شده يا كلي «في‌الذمه» است يا اگر كلي «في‌الذمه» نيست يك عين خارجي است. كلي «في‌الذمه» باشد؛ مثل اينكه «مشروطٌ عليه»؛ آن مشترط متعهد است كه فلان كار را انجام بدهد، يعني ترخيص گمرك و كارهاي بندري به عهده او باشد که اين هم يك امر مالي است. اگر در ذمه او يك همچنين چيزي باشد اين كلي «في‌الذمه» است چون عين خارجي كه نيست. يك وقت است كه نه شرط مي‌كنند مي‌گويند اين خانه را كه خريديم به اين شرط كه اين فرش‌هايي كه هست باشد، اين پرده‌هايي كه هست باشد، آن ميزها و صندلي‌هايي كه هست باشد. يك وقت است كه نه اين خانه را با ميز و صندلي و با موكت و اينها مي‌خرد كه مي‌شود جزء مثمن، يك وقت است نه در حوزه شرط قرار دارد. مي‌گويد اين خانه را خريدم به شرطي كه اين ميز و صندلي هم باشد اين كابينت هم باشد اين پرده هم باشد اينها جزء شرايط باشد كه عين خارجي است.

حرف كساني كه قائلند به ضمان يد يا مي‌شود از طرف آنها ضمان يد را تثبيت كرد؛ بگوييم اگر شرط يك امر مالي است يك، و كلي در ذمه است دو، اين يك مالي است كه از طرف «مشروطٌ له» عليه «مشروطٌ عليه» در ذمه «مشروطٌ عليه» مستقر شده، مثل اجاره. اگر كسي اجير شده كه فلان كار را بكند اين كار را به ذمه گرفته است و يك كلي است در ذمه، وقتي پياده كرد مي‌شود شخص خارجي. اين كلي در ذمه را تمليك «مشروطٌ له» كرده است؛ نظير اجاره. در اجاره آن شخص اجير عملي را كه ارزش مالي دارد به عهده مي‌گيرد و آن عمل را تمليك مي‌كند به مستأجرش كه صاحبكار است و در برابر او اجرت مي‌گيرد. آن صاحبكار را مي‌گويند مستأجر، اين كارگر را مي‌گويند اجير، آن عمل را هم مي‌گويند مورد اجاره، و اجرتش هم همان است كه اجير از مستأجر دريافت مي‌كند. شرط يك امر مالي به نحو كلي در ذمه «مشروطٌ عليه» همين است؛ حالا كه نداد ضامن است ديگر يا مثل يا قيمت بدهد، پس اين دليل ضمان يد است. اين سخن ناصواب است؛ براي اينكه شرط يك تعهد است نه تمليك. اينها كه حقيقت شرعيه ندارد؛ به همان دليل كه در حوزه غيراسلامي هم هست. وقتي شرط كردند كه شما كارهاي گمرك را انجام بده اين يك مطلب است، يك وقت که كسي را اجير مي‌كنند كه تو برو كارهاي گمرك را انجام بده و ترخيص بكن دو مطلب. عرف بين اجير و مشترط فرق مي‌گذارد. اينها كه حقيقت شرعيه ندارد، روي ارتكازات مردمي است، مسلمان و غيرمسلمان، حوزه اسلامي و غيراسلامي در آن يكسان است چطور شما مي‌گوييد كه اين شرط به منزله تمليك است؟ از سنخ اجاره نيست. اگر كسي متعهد شده است كه كارهاي ترخيص را انجام بدهد، غير از آن است كه اجير شود و برود اين كار را انجام بدهد. اجير كه شد اين عمل در ذمه او، ملك طلق مستأجر است. نكرد بايد بدلش را بدهد. اما اين تعهد سپرده، تعهد را تمليك كرده، نه ترخيص خارجي را، نه ترخيص كلي را، نه كارهاي بندري را تمليك كرده باشد مثل اجير. عرف بين اين دوتا كاملاً فرق مي‌گذارد و شارع هم همين را امضا كرده. بنابراين اگر كلي «في‌الذمه» باشد از سنخ تمليك تعهد است نه تمليك اين كار، اين مال اين.

پرسش: اگر «مشروطٌ عليه» زير تعهدش زد و اجبار هم که متعذر هست.

پاسخ: اولين مسئله از مسائل بخش چهارم اين بود كه وفا واجب است. حالا اگر وفا واجب هست شخص مي‌تواند انجام می‌دهد نشد از راه امر به معروف نهي از منكر به دستگاه قضا مراجعه مي‌كند انجام مي‌دهد؛ حالا اگر مقدورش نبود ما بايد ببينيم كه چكار بايد بكنند. الآن بحث در اين است كه مقدورش نيست.

پرسش: خسارتی هم از او نگيريم.

پاسخ: نه فسخ مي‌كند معامله را به هم مي‌زند. يك وقت است كه خسارت‌هايي وارد مي‌شود، ضرري وارد مي‌شود، بر اساس قاعده «لاضرر»[6] اين مي‌تواند از راه ديگر ترميم بكند كه تو باعث اضرار من شدی. وگرنه خود اين عمل عملي نيست كه أرش بياورد يا بدل و مثل و قيمت بياورد. يك وقت مصالحه مي‌كنند يك مطلب ديگر است.

پرسش: اين خسارت تحت چه عنوانی است؟ مصالحه کند.

پاسخ: بله؛ چون اين بر او واجب بود كه اين كار را انجام بدهد و حالا نمي‌تواند حالا اشكال ديگر هم هست آن اشكال ديگر اينكه اگر اين تعذر از اول بود معلوم مي‌شود شرط باطل است. در تحرير مسئله و تنظيم صورت مسئله اشاره شد كه از اول مقدور نبود. فرق است بين اينكه انسان متعهد شود يك چيزي را كه اصلاً مقدورش نيست منتها نمي‌داند. چون يكي از شرايط هشت يا دهگانه صحت شرط اين بود كه مقدور باشد. اگر چيزي ممنوع بود نقلاً، يا ممتنع بود عقلاً، يك همچنين شرطي صحيح نيست. اين دو قسم ممنوع و ممتنع جزء شرايط هشت يا دهگانه‌اي بود كه در بخش دوم گذشت. اگر اين شرط مقدورش نبود؛ منتها اينها نمي‌دانستند چون اگر بداند كه اين مقدور نيست كه جدّش متمشي نمي‌شود. چون نمي‌دانستند كه مقدور نيست، تعهد كردند بعد معلوم شد مقدور نبود چنين شرطي باطل است. وقتي باطل بود سخن از تعويض و سخن از عوض و بدل و مثل و قيمت و اينها نيست اصلاً. «كم فرقٍ» بين اينكه اين عجز طاري باشد يا عجز لاحق نباشد عجز سابق باشد. اگر كالايي «مقدور التسليم» نبود و اين كالا در متن عقد «مقدور التسليم» نبودنش واقعي بود كه اين عجز سابق بود اين معامله باطل است. يك وقت است كه نه در حين عقد، در متن عقد، در حين ايجاب و قبول اين كالا «مقدور التسليم» است، بعد عجز طاري پيدا شد و راه را بستند كه اين عجز عجز «لاحق» است؛ اين‌جا اين معامله صحيح است و خيار تعذر تسليم دارد. اين تعذر تسليم اگر در حين عقد بود كه معامله باطل است. انسان چيزي را كه ندارد چطور مي‌تواند بفروشد. چون عالم نيست جدّش متمشي شده، اگر عالم بود كه جدّش هم متمشي نمي‌شد و اگر چنانچه اين شرط در حين ايجاب و قبول «مقدور التسليم» بود بعد در اثر يك سلسله حوادث اين از مورد قدرت خارج شد، اين معامله صحيح است، خيار تعذر تسليم دارد، حالا يا معامله را فسخ مي‌كند يا از راه ديگر جبران مي‌كند. پس اگر اين شرط از همان اول «مقدور التسليم» نبود يك همچنين شرطي باطل است. هذا تمام الكلام در وجه اول شما كه اين شرط كلي در ذمه باشد و خيال شده كه اگر كلي در ذمه باشد ضمان يد مي‌آورد.

اگر عين، عين خارجي باشد، اين عين خارجي؛ نظير اينكه شرط كردند كه اين خانه را خريدند اين پرده‌ها باشد، اين ميز و صندلي باشد اين موكت باشد اين فرش باشد كه اينها جزء شرائط هست نه جزء «احد‌العوضين». اين عين خارجي، بايع كه اينها را فروخت بايد كه تحويل مشتري بدهد. بايع مي‌شود «مشترط» و «مشروطٌ عليه»، مشتري مي‌شود «مشروطٌ له» به اصطلاح. وقتي كه خانه را فروختند اين خانه در حين فروش پرده داشت، فرش داشت، ميز و صندلي داشت، كابينت داشت، اينها را داشت. بعد در اثر يك سلسله حوادث قبل از اينكه تحويل مشتري داده شود اينها يا سوخت يا آسيب ديد. اين مي‌افتد در «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»[7] ‌ از آن جهت بايع ضامن است. نه از جهت اينكه اين شرط كرده و ضامن است و سخن از أرش و مثل و قيمت و اينها نيست «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ» از آن جهت. و اگر «بعد‌القبض» بود كه «بعد‌القبض» حاصل شده، ديگر خياري در كار نيست. پس اگر قبل از قبض تلف شد جزء قاعده «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ»[8] ‌ هست «بعد‌القبض» كه ديگر بحث نيست به او داده، به شرط وفا كرد.

پرسش: شما شرط را عين مستاجره لحاظ نکرديد عرفاً پس نبايد...

پاسخ: قبول؛ اما وقتي كه اين شخص تعهد كرده اينها را قبل از قبض بدهد با آنها بنا شد بدهد. اينها جزء او است. در مرحله تعويض نيست، در مرحله عوضين نيست؛ اما بيگانه محض نيست. اگر بيگانه محض باشد كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] اين را نمي‌گيرد. قبلاً هم بحث شد كه اين‌گونه از شرائط از دو منظر «واجب‌الوفا» است: يكي از منظر «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»،. يكي از منظر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾. از منظر«الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[10] بله شامل حالش نمي‌شود، اما از اين جهت كه به عقد گره خورده كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[11] هست و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش مي‌شود. اگر تلف شد كه بايد ضامن باشد، تلف شد ديگر. اگر تلف نشد و تسليم كرد كه خارج از بحث است. گذشته از اين چه در بخش اول كه ضمان كلي باشد كه در بخش دوم که ضمان شخصي باشد اگر آنچه كه در حوزه شرط است خصوص اين است و خصوص اين متعذر شد كه خيار نيست و از همان اول اين شرط باطل بود. اگر اين شرط اعم از آنها و بدل آنها است باز هم خيار نيست؛ براي اينكه تخلف نشده ؛ چون شرط اعم از اينها و بدل اينها است اگر خود اينها مقدور نيست، بدل اينها كه مقدور است و اگر بدل اينها مقدور است؛ پس براي خيار نيست. گفتيم «عند‌التعذر» خيار دارد، «عند‌التخلف» خيار دارد، حالا كه تخلفي نشده. پس در يك فرض اصلاً خيار نيست در يك فرضي اصلاً تخلف نشد.

بنابراين راهي براي اثبات أرش يا ضمان معاوضه يا ضمان يد نيست فقط اين «مشروطٌ له» مخير است بين قبول و نكول، بين فسخ و امضاي محض. حالا راه ديگري اگر احياناً باشد كه فرمايشات فقهاي متأخر باشد مطرح مي‌كنيم وگرنه وارد مسئله بعد مي‌شويم.

«والحمد لله رب العالمين»